jueves, 26 de julio de 2007
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CAFTA-DR
HONORABLE SALA DE LO CONSTITUCIONAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
II. Objeto de la demanda
Venimos a iniciar proceso de inconstitucionalidad por vicios en su forma y en su contenido contra del Decreto Legislativo número 555 de fecha 17 de diciembre de 2004 que contiene la ratificación del Tratado de Libre Comercio Centro América-República Dominicana-Estados Unidos- en adelante TLC C.A.-R.D.*USA- por incurrir diversas disposiciones fundamentales de dicho Tratado comercial en graves e inaceptables violaciones a la Constitución de la República de El Salvador.
Durante la presente demanda observaremos un iter lógico en la argumentación, de acuerdo al siguiente desarrollo temático: a) Relación fáctica sobre el impacto negativo TLC C.A.-R.D.*USA (romano III); b) pretensión de inconstitucionalidad por vicios de forma o trasgresiones a la Constitución de la República durante el proceso de formación de Ley para la aprobación del Decreto 555, (Romano IV); c) pretensión de inconstitucionalidades por vicios de contenido en diferentes disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA (Romano V) y formulación de nuestro petitorio para la declaratoria de las inconstitucionalidades alegadas por esa Honorable Sala (Romano VI).
III. Relación fáctica sobre el impacto del TLC C.A.-R.D.*USA en la situación de los derechos económicos y sociales de la población salvadoreña.
Los siguientes apartados proporcionarán una descripción sobre la existencia de evidentes asimetrías económicas entre los Estados suscriptores del TLC C.A.-R.D.*USA, en lo pertinente a la presente demanda el Estado de El Salvador y los Estados Unidos de América, situación que determina un debilitamiento del primero en sus capacidades de proteger los derechos económicos y sociales de la población salvadoreña, lo que redunda en afectaciones de nuestro ordenamiento jurídico constitucional.
También se hará una referencia a los primeros impactos negativos que ha producido la vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA en sus primeros meses, en afectación de los derechos mencionados en la parte final del inciso anterior.
El objeto de estas descripciones es destacar diferentes elementos de la realidad concreta que determinan un cierto “estado de cosas”, el cual debe ser confrontado con los presupuestos normativos contenidos en diversas disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA en relación a disposiciones constitucionales que se ven de esta forma vulneradas, produciéndose los consiguientes vicios de inconstitucionalidad que aquí serán alegados.
Por tanto, las descripciones contenidas en la presente romano IV de esta demanda, son de particular relevancia para comprender el sustrato fáctico de nuestras pretensiones de inconstitucionalidad, por cuanto configuran el contexto y consecuencias ocurridas en razón de la vigencia de ciertas normas jurídicas contenidas en el TLC C.A.-R.D.*USA que colisionan y contradicen principios, normas y valores constitucionales como aquí demostraremos.
A. El TLC C.A.-R.D.*USA se ha ratificado a pesar de asimetrías económicas que debilitarán la capacidad estatal de proteger y defender diversos derechos constitucionales de sectores mayoritarios de la población
Honorables Magistrados, con la entrada en vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA, nuestro ordenamiento jurídico-político experimentara un cambio sin precedentes en la historia de nuestro país y la región centroamericana. Esto debido a las implicaciones que trae explícitas e implícitas en la vida: económica, social, jurídica, ecológica, cultural y política de la sociedad salvadoreña en su conjunto.
Lamentablemente, las disposiciones contenidas en el TLC C.A.-R.D.*USA, adolecen de vicios de inconstitucionalidad que afecta la vigencia de los derechos humanos de la población salvadoreña, particularmente vulneran derechos constitucionales de sectores mayoritarios y vulnerables.
Como ciudadanos salvadoreños, somos concientes de las trascendencia de la vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA, lo que nos mueve a suma preocupación, en vista que los vicios de inconstitucionalidad de que adolece dicho tratado han pretendido ocultarse del debate público y de la supervisión de los diferentes sectores académicos, sociales y gremiales que se han preocupado esta relevante problemática.
Desde el discurso de las altas autoridades del Órgano Ejecutivo, el TLC C.A.-R.D.*USA fue promovido como un “puente” hacia el progreso y al desarrollo. Sin embargo, éste Tratado no aborda en su profundidad las asimetrías existentes entre los países de la región centroamericana y los Estados Unidos, lo que implica profundizar las sustanciales diferencias que colocan a El Salvador –así como a las restantes naciones centroamericanas y a la República Dominicana- en franca desventaja por lo que no puede considerarse un socio comercial en condiciones igualitarias.
Una preocupación de primer orden, que abordaremos, es que el TLC C.A.-R.D.*USA, decreta la prevalencia absoluta del libre comercio y diversas obligaciones precisamente de tipo comercial, por sobre obligaciones estatales y derechos fundamentales que protegen al ser humano y que integran principios y derechos constitucionalmente consagrados por El Salvador.
En efecto, los Estados centroamericanos han suscrito en su mayoría importantes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que no son vinculantes para el gobierno de los Estados Unidos, como por ejemplo, la Convención Americana sobre derechos humanos o pacto de San José y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo –OIT.
Las principales asimetrías entre las Partes del TLC C.A.-R.D.*USA incluyen diferencias en materia de productividad, competitividad, población, generación de producto, marcos institucionales, desarrollo humano, supervisión del sistema financiero, capacidad de cumplimiento y seguimiento en materias ambiental, laboral, normas técnicas, sanitarias y fitosanitarias, entre otros. Además, vale destacar que:
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
II. Objeto de la demanda
Venimos a iniciar proceso de inconstitucionalidad por vicios en su forma y en su contenido contra del Decreto Legislativo número 555 de fecha 17 de diciembre de 2004 que contiene la ratificación del Tratado de Libre Comercio Centro América-República Dominicana-Estados Unidos- en adelante TLC C.A.-R.D.*USA- por incurrir diversas disposiciones fundamentales de dicho Tratado comercial en graves e inaceptables violaciones a la Constitución de la República de El Salvador.
Durante la presente demanda observaremos un iter lógico en la argumentación, de acuerdo al siguiente desarrollo temático: a) Relación fáctica sobre el impacto negativo TLC C.A.-R.D.*USA (romano III); b) pretensión de inconstitucionalidad por vicios de forma o trasgresiones a la Constitución de la República durante el proceso de formación de Ley para la aprobación del Decreto 555, (Romano IV); c) pretensión de inconstitucionalidades por vicios de contenido en diferentes disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA (Romano V) y formulación de nuestro petitorio para la declaratoria de las inconstitucionalidades alegadas por esa Honorable Sala (Romano VI).
III. Relación fáctica sobre el impacto del TLC C.A.-R.D.*USA en la situación de los derechos económicos y sociales de la población salvadoreña.
Los siguientes apartados proporcionarán una descripción sobre la existencia de evidentes asimetrías económicas entre los Estados suscriptores del TLC C.A.-R.D.*USA, en lo pertinente a la presente demanda el Estado de El Salvador y los Estados Unidos de América, situación que determina un debilitamiento del primero en sus capacidades de proteger los derechos económicos y sociales de la población salvadoreña, lo que redunda en afectaciones de nuestro ordenamiento jurídico constitucional.
También se hará una referencia a los primeros impactos negativos que ha producido la vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA en sus primeros meses, en afectación de los derechos mencionados en la parte final del inciso anterior.
El objeto de estas descripciones es destacar diferentes elementos de la realidad concreta que determinan un cierto “estado de cosas”, el cual debe ser confrontado con los presupuestos normativos contenidos en diversas disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA en relación a disposiciones constitucionales que se ven de esta forma vulneradas, produciéndose los consiguientes vicios de inconstitucionalidad que aquí serán alegados.
Por tanto, las descripciones contenidas en la presente romano IV de esta demanda, son de particular relevancia para comprender el sustrato fáctico de nuestras pretensiones de inconstitucionalidad, por cuanto configuran el contexto y consecuencias ocurridas en razón de la vigencia de ciertas normas jurídicas contenidas en el TLC C.A.-R.D.*USA que colisionan y contradicen principios, normas y valores constitucionales como aquí demostraremos.
A. El TLC C.A.-R.D.*USA se ha ratificado a pesar de asimetrías económicas que debilitarán la capacidad estatal de proteger y defender diversos derechos constitucionales de sectores mayoritarios de la población
Honorables Magistrados, con la entrada en vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA, nuestro ordenamiento jurídico-político experimentara un cambio sin precedentes en la historia de nuestro país y la región centroamericana. Esto debido a las implicaciones que trae explícitas e implícitas en la vida: económica, social, jurídica, ecológica, cultural y política de la sociedad salvadoreña en su conjunto.
Lamentablemente, las disposiciones contenidas en el TLC C.A.-R.D.*USA, adolecen de vicios de inconstitucionalidad que afecta la vigencia de los derechos humanos de la población salvadoreña, particularmente vulneran derechos constitucionales de sectores mayoritarios y vulnerables.
Como ciudadanos salvadoreños, somos concientes de las trascendencia de la vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA, lo que nos mueve a suma preocupación, en vista que los vicios de inconstitucionalidad de que adolece dicho tratado han pretendido ocultarse del debate público y de la supervisión de los diferentes sectores académicos, sociales y gremiales que se han preocupado esta relevante problemática.
Desde el discurso de las altas autoridades del Órgano Ejecutivo, el TLC C.A.-R.D.*USA fue promovido como un “puente” hacia el progreso y al desarrollo. Sin embargo, éste Tratado no aborda en su profundidad las asimetrías existentes entre los países de la región centroamericana y los Estados Unidos, lo que implica profundizar las sustanciales diferencias que colocan a El Salvador –así como a las restantes naciones centroamericanas y a la República Dominicana- en franca desventaja por lo que no puede considerarse un socio comercial en condiciones igualitarias.
Una preocupación de primer orden, que abordaremos, es que el TLC C.A.-R.D.*USA, decreta la prevalencia absoluta del libre comercio y diversas obligaciones precisamente de tipo comercial, por sobre obligaciones estatales y derechos fundamentales que protegen al ser humano y que integran principios y derechos constitucionalmente consagrados por El Salvador.
En efecto, los Estados centroamericanos han suscrito en su mayoría importantes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que no son vinculantes para el gobierno de los Estados Unidos, como por ejemplo, la Convención Americana sobre derechos humanos o pacto de San José y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo –OIT.
Las principales asimetrías entre las Partes del TLC C.A.-R.D.*USA incluyen diferencias en materia de productividad, competitividad, población, generación de producto, marcos institucionales, desarrollo humano, supervisión del sistema financiero, capacidad de cumplimiento y seguimiento en materias ambiental, laboral, normas técnicas, sanitarias y fitosanitarias, entre otros. Además, vale destacar que:
1. El territorio centroamericano es equivalente a 4.5% del de Estados Unidos
2. La población Centroamericana equivale a un 11.7% de la de los Estados Unidos.
3. El Producto Interno Bruto combinado de los siete países centroamericanos es solo un 0.5% del de los Estados Unidos.
4. El Ingreso per cápita en el año 2000, fue en Centroamérica de USD1.822 mientras que el de Estados Unidos de USD 34.627.
5. El 36% de la Fuerza de trabajo en Centroamérica esta ocupada en actividades agrícolas comparado con 2% en los Estados Unidos.
6. El Peso agrícola del PIB en Centroamérica es del 17% comparado con 2% en los Estados Unidos.
7. Los Estados Unidos representan alrededor del 50% al 80% de las exportaciones e importaciones para Centroamérica, en contraste, la región representa tan solo el 1% del mercado norteamericano.
8. Mientras los Estados Unidos ocupan el primer lugar en el índice de competitividad del Foro Económico Mundial, Costa Rica (el más alto de Centroamérica) ocupa el lugar 43.
9. En el Índice de Desarrollo Humano, los Estados Unidos ocupan el sexto lugar mientras Costa Rica (el más alto de Centroamérica) ocupa el 47.
10. En Costa Rica el PIB per-cápita alcanza un valor de USD 3.940, mientras que el de Nicaragua (el más bajo) es de US $473. En el índice de desarrollo humano los países centroamericanos están en su mayoría por debajo de la posición 100. El Salvador ocupa el lugar 101.
Algunos Estados Centroamericanos han hecho referencia a la implementación de mecanismos para compensar las enormes asimetrías; sin embargo el TLC C.A.-R.D.*USA reduce el tratamiento de las asimetrías a una aplicación diferenciada de aranceles, plazos y cuotas. Además, vale señalar que el gobierno de los Estados Unidos negó a los países centroamericanos el otorgamiento de un Trato Especial y Diferenciado, en virtud de las enormes asimetrías derivadas de su menor grado de desarrollo, tal como lo reconoce la misma Organización Internacional de Comercio (OMC).
La negociación del TLC C.A.-R.D.*USA se llevo a cabo entre partes con diferencias fundamentales políticas y jurídicas entre los sistemas centroamericanos y norteamericano se manifestaron en el proceso de negociación y continúan generando temor sobre una implementación desigual y desfavorable. Mientras que para Estados Unidos el TLC C.A.-R.D.*USA no goza de una jerarquía mayor que su legislación secundaria, en el caso de los Estados Centroamericanos, el TLC C.A.-R.D.*USA tiene un rango superior a la legislación secundaria conforme disposiciones constitucionales.
En el caso de Estados Unidos, la negociación de los TLCs se hace en el marco del “Trade Promotion Authority Act (TPAA)” o “Fast Track”, una ley que establece los lineamientos generales que deben seguir las negociaciones de tratados de libre comercio de ese país. En Centroamérica no existe instrumento análogo y la negociación se realizó a discreción del Poder Ejecutivo y del equipo negociador. Lo que al final repercutió, por su falta de debate, en las violaciones a la Constitución de la República.
Por ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano, (common law) el TLC C.A.-R.D.*USA es aprobado mediante una ley llamada la “Implementación Act” que le permite hacer algunas especificaciones sobre su aplicación a nivel interno y en relación con las leyes locales. La cláusula 102 de dicha ley, ha causado preocupación pues establece que las leyes ordinarias federales y estatales, prevalecerán sobre el Acuerdo. En los países de la región, y particularmente en el sistema normativo salvadoreño no se cuenta con un instrumento análogo, por lo que el Tratado solo puede ser aprobado o rechazado por la Asamblea Legislativa en todos sus extremos, sin poder hacer modificaciones, reservas ni clarificaciones; prevaleciendo además, en caso de conflicto el tratado sobre la ley.
Se dice que un instrumento como el TLC C.A.-R.D.*USA implica una relación jurídica entre partes equivalentes. Sin embargo, lo cierto es que está demostrado que las partes son influenciadas diferentemente por los agentes económicos y sistemas jurídicos de cada país, así Estados Unidos mantiene fuertes políticas de protección y estímulo de su producción interna y exportaciones en sectores estratégicos como el agropecuario, muestra de ello son las altas partidas presupuestarias en concepto de subsidios para la producción agrícola , situación que contrasta con el abandono del agro en los país de la región, después de un proceso de desmantelamiento de las políticas, instituciones e instrumentos de estímulo y protección de la producción.
Debemos entonces considerar también las asimetrías en la capacidad de influencia de esos sectores en cada uno de los países a la hora de negociar el TLC C.A.-R.D.*USA. Considerando, por ejemplo, el carácter transnacional de las grandes corporaciones privadas estadounidenses como es el caso de las industrias farmacéutica y agroquímica; en comparación con las industrias locales de los países centroamericanos, como es el caso de las de productos genéricos. Se trata de relaciones entre Estados y entre agentes económicos con capacidades de influencia que están muy lejos del supuesto de equivalencia, que son esencial y abismalmente asimétricos, lo que determina los contenidos y alcances de un acuerdo como el TLC C.A.-R.D.*USA y en gran medida los desacuerdos sobre el mismo.
Desde una mirada superficial, los textos del TLC C.A.-R.D.*USA erróneamente podrían dar lugar a una interpretación positiva y no violatoria de la Constitución de la República. No obstante, una mayor profundidad del análisis supone tomar en cuenta el concepto sobre lo necesario y constitucional, derivado de los Acuerdos Internacionales de Comercio e Inversión que complementan al TLC C.A.-R.D.*USA. el término lo necesario constituye un código que expresa que se requiere de “prueba” que determine la generación de una “mínima restricción al comercio”, aplicando una extensión de las reglas de la OMC , según las cuales un país tiene que demostrar que no podrían medios menos restrictivos del comercio para lograr determinado objetivo. Además, la legitimidad del objetivo Estatal que puede ser cuestionado “por regla orientado al bien común”, y no solo los medios empleados para alcanzarlo, tienen que someterse a una prueba.
Hasta la fecha, ningún tribunal del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio —GATT por sus siglas en ingles— ni de la OMC ha aceptado ninguna defensa, alegada por ningún país, relativa a la prueba menos restrictiva del comercio, y siempre ha fallado que el país del caso no ha presentado la prueba negativa de que no existe ninguna política que repercuta menos sobre el comercio.
Asimismo, otros mecanismos de protección a la vida quedan fuera de aplicación de los Estados, tales como el Acuerdo de Biodiversidad o Convenio de Cartagena, que otorga a los Estados la potestad para regular el acceso a los recursos genéticos. Esto atenta directamente contra los derechos de los agricultores a la alimentación porque refuerza el uso de patentes en semillas y en última instancia con el derecho a la seguridad alimentaria de la población salvadoreña y centroamericana. Pone también en riesgo la diversidad biológica de la región, obliga a los Estados a incorporarse al Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, conocido como Convenio UPOV 1991, cuya aplicación tiene un ámbito de extraterritorialidad de soberanía muy complejo. Prácticamente, los Estados se vuelven en guardianes de los propietarios de patentes.
El TLC C.A.-R.D.*USA afecta por ello las responsabilidades de proveer, garantizar, proteger y prevenir de los Estados Centroamericanos el goce efectivo de los derechos humanos, como se expondrá en la relación jurídica que sustenta los vicios de contenido. (Vid romano VI)
B. Primeros indicios del negativo impacto del TLC C.A.-R.D.*USA.
El TLC C.A.-R.D.*USA otorga completas garantías a los empresarios e inversionistas. Permite la posibilidad de que las empresas puedan demandar a los Estados, quienes renuncian a la aplicación de requisitos de desempeño, cláusulas ambientales y laborales y a la aplicación de una regulación nacional a las inversiones extranjeras. Esto a cambio de una inversión cuyo modelo de crecimiento se basa en el agotamiento del capital natural como el medio ambiente, compra de empresas existentes (Estatales) y concentrada en el sector exportador; no llega a zonas marginales; no llega al campo; no integra cadenas productivas nacionales; y lesiona las potestades soberanas del Estado salvadoreño; en síntesis: no hay crecimiento económico no contribuyendo el TLC C.A.-R.D.*USA a un orden económico que se corresponda con los principios de justicia social que consagra el artículo 101 de la Constitución de la República en su inciso primero.
En el caso de El Salvador, se puede afirmar que es el mismo fenómeno que en el resto de los países del istmo, debe señalarse que una dificultad para evaluar el impacto del TLC C.A.-R.D.*USA es que las instituciones gubernamentales no hacen públicas las estadísticas económicas recientes. Tanto el Banco Central de Reserva, como los ministerios del área económica, disponen de estadísticas actualizadas, sobre comercio, producción, finanzas gubernamentales y otras variables económicas, pero si el ciudadano acude a esas oficinas en busca de información, solo encuentra datos no actualizados. Aunque ahora se encuentra información en los portales Web de esas dependencias lo cierto es que el acceso a internet no lo es por la mayoría de la población. Por supuesto, si se trata de personas influyentes (empresarios, por ejemplo) el trato es diferente, pues esas personas sí tienen acceso a la información que demandan. Esa es una clara violación de los derechos ciudadanos pues la población de acceso a la información pública de uso público, pues la población en general tiene derecho, no solo a monitorear la labor del gobierno, sino a disponer de la información que requiere de los funcionarios públicos financiados por impuestos pagados por la misma ciudadanía.
En el caso de El Salvador, aunque podríamos afirmar que es el mismo fenómeno en el resto de los países del istmo, debe señalarse que una dificultad para evaluar el impacto del TLC C.A.-R.D*USA es que las instituciones gubernamentales no hacen públicas las estadísticas económicas recientes. Tanto el Banco Central de Reserva, como los ministerios del área económica, disponen de estadísticas actualizadas, sobre comercio, producción, finanzas gubernamentales y otras variables económicas, pero si el ciudadano acude a esas oficinas en busca de información, solo encuentra datos no actualizados. Aunque ahora se encuentra información en los portales Web de esas dependencias, lo cierto es que el acceso a Intenet no lo es de la mayoría de la población. Por supuesto, si se trata de personas influyentes (empresarios, por ejemplo) el trato es diferente, pues esas personas sí tienen acceso a la información que demandan. Esa es una clara violación de los derechos ciudadanos, pues la población en general tiene derecho, no solo a monitorear la labor del gobierno, sino a disponer de la información que requiere de los funcionarios públicos financiados por impuestos pagados por la misma ciudadanía.
En El Salvador, el TLC C.A.-R.D*USA no ha permitido diversificar las exportaciones, sino ampliar el déficit comercial con Estados Unidos. Este hecho es peligroso, pues podría afectar la disponibilidad de dólares en la economía, dada la tendencia a la reducción de las reservas monetarias y al agotamiento de la capacidad de endeudamiento público. Además, la inversión extranjera sigue siendo baja. Incluso, en el caso de la inversión de Estados Unidos lo que se muestra es una disminución de 942.5 millones en el año 2004 a 876.5 millones en el 2005.
En el año 2006, las exportaciones salvadoreñas a Estados Unidos disminuyeron 2.5% y las importaciones provenientes de ese país aumentaron 5.3%. El déficit comercial con Estados Unidos aumentó 24%, al pasar de 872 millones de dólares a 1,080 millones.5 Fuente: Banco Central de Reserva (BCR): “Boletín Estadístico Mensual, Diciembre de 2006”, y “Revista trimestral julio-septiembre de 2006.” Se puede concluir, entonces, que en el primer año de vigencia, el TLC C.A.-R.D.*USA provocó un aumento del déficit comercial con Estados Unidos.
El caso del comercio agropecuario es más grave aún. El Departamento de Agricultura de Estados Unidos reporta en su página web señala que durante el año 2006 las exportaciones salvadoreñas de productos agropecuarios a estados Unidos cayó 3.7%.
Por otra parte, como se ve en el cuadro 2, en los últimos cuatro años las importaciones agropecuarias provenientes de Estados Unidos cayeron 0.4% promedio. Pero con la entrada en vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA la tendencia cambió. En el mismo cuadro 2, se muestra que en el año 2006 las importaciones agropecuarias desde Estados Unidos crecieron 17%. Los rubros que registran mayores alzas son las carnes rojas, lácteos, granos y arroz (cuadro 3).
Cuadro 1. El Salvador: Total de importaciones agropecuarias
Años % crecimiento
2002 5.7
2003 8.0
2004 11.0
2005 11.0
Promedio anual 9.0
Cuadro 2. El Salvador: Importaciones agropecuarias de EE.UU.
Años % crecimiento
2002 -12.5
2003 12.0
2004 2.1
2005 -3.4
Promedio anual -0.4
Enero-nov. 2006/enero-nov. 2005* 17%
Nota: *aumentaron de 95 millones a 113 millones.
Cuadro 3. El Salvador: Algunas importaciones de EE.UU.
(enero-mayo de 2005 y 2006)
Productos % crecimiento
Carnes rojas 378%
Lácteos 37%
Granos 28%
Arroz 18%
Como se ve, el TLC C.A.-R.D.*USA no ha estimulado las exportaciones agropecuarias, salvo las de azúcar, cuyas 24,000 toneladas ya se vendieron, y sí elevó las importaciones provenientes de Estados Unidos. En consecuencia, el desbalance comercial de bienes agropecuarios con Estados Unidos es mayor. En el año 2005 las compras superaron a las ventas en 76 millones. Y en el 2006 las sobrepasaron en 123 millones.
Un dato importante que presenta el Departamento de Agricultura de Estados Unidos es que durante el año 2006, Costa Rica, que no tiene aprobado el TLC C.A.-R.D.*USA, aumentó sus exportaciones agropecuarias a Estados Unidos en 24% y las importaciones en 8%.
Hay otras variables que desmienten los supuestos beneficios del Tratado Nos vamos a referir a dos: inversión extranjera y empleo. En su “Balance preliminar de las economías de América Latina y el Caribe 2006”, la CEPAL señala que en El Salvador, “la corriente neta de inversión extranjera directa disminuyó un 23%” y que “a pesar del crecimiento económico, aumentó la tasa de desempleo abierto.”
En la página web del Banco Central de Reserva, se puede ver que para el mes de septiembre la inversión proveniente de Estados Unidos solo había aumentado 0.8% .
El deterioro del comercio agropecuario, la baja inversión y el crecimiento del desempleo en El Salvador, desmienten las supuestas bondades del TLC C.A.-R.D.*USA, al menos para el pueblo, pues se sabe que con el Tratado ganan principalmente los grandes importadores salvadoreños que compran en Estados Unidos.
En el caso de los precios, que supuestamente disminuirían por la entrada de importaciones libres de aranceles, los datos revelan lo contrario. La inflación en el año 2006 fue de 4.9%, mayor que la del 2005 (4.3%).
En su conjunto, estos datos van demostrando que difícilmente la firma con del CAFTA con Estados Unidos repercutirá en más y mejores empleos en los sectores afectados, así como tampoco implicarán mayores ingresos para el Estado que le permitan un cumplimiento progresivo de derechos económicos, sociales y culturales conforme el Artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
IV. Vicios en la forma
A. Control de constitucionalidad sobre el procedimiento de formación de ley.
Honorables Magistrados, nuestra jurisprudencia constitucional ya ha establecido que:
“El control de constitucionalidad por vicios en su forma no pretende proteger cualquier infracción a los requisitos formales del procedimiento de formación de leyes, sino únicamente las que, con su desconocimiento, vulneran principios fundamentales que el constituyente reconoció como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de formación de las leyes” (Inc. Ref. 41-2000/2-2001/3-2001/4-2001)
De ahí que la trascendencia determina la inconstitucionalidad o no por vicios de forma.
Sobre los principios fundamentales que al ser vulnerados en el proceso de formación configuran inconstitucionalidades, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional también ha sido bastante categórica:
“Si se tiene en cuenta que todo precepto constitucional de forma se encuentra íntimamente conectado con determinados principios que han sido proclamados por el constituyente como primordiales y básicos para la comunidad [política], puede afirmarse que los principios determinan el sentido propio de las exigencias formales en el proceso de formación de leyes. En nuestro medio, esos principios que el constituyente reconoció como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de formación de leyes son: el democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción y libre debate y la seguridad jurídica; principios que legitiman la creación normativa y que, a través del procedimiento legislativo, se busca garantizar”
(…)
“No cabe duda que, si lo que se pretende proteger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen en ellas, no toda transgresión al procedimiento de formación de la ley produce inconstitucionalidad formal de ésta, sino sólo aquellas que con su inobservancia inciden negativamente en aquello que la Constitución inequívocamente protege, es decir, los citados principios” (Ref. Sentencia del 30-VI-1999, proceso de Inc. 8-96).
En el presente caso es posible evidenciar algunas violaciones en la aprobación del TLC C.A.-R.D.*USA que vulneran precisamente algunos de esas normas principios y valores fundamentales establecidos por los constituyentes de 1983 y concretados jurisprudencialmente por vuestra actividad como intérprete supremo de la Constitución, como se ha citado, los cuales por la índole y la trascendencia del acto normativo sometido a aprobación debieron haberse observado como estableceremos infra.
Durante el procedimiento de formación de ley seguido para la aprobación de la ratificación del TLC C.A.-R.D.*USA, como se sostendrá en esta romano, fueron violentados los principios constitucionales de publicidad, contradicción y libre debate, contenidos en los artículos 125 y 135 de la Constitución de la República, como pasamos a exponer.
B. Descripción de los acontecimientos.
a. Recepción en la Asamblea Legislativa del texto del TLC C.A.-R.D.*USA, para la deliberación del entonces anteproyecto de ratificación correspondiente.
La ratificación del TLC C.A.-R.D.*USA cumplió, lógicamente, con algunos procedimientos previos. Estos están determinados por el procedimiento de formación de ley, en la que se deben respetar los principios expuestos en la literal “A” del presente apartado. Naturalmente como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Honorable Sala de lo Constitucional estos pueden tener algún grado de afectación, siempre y cuando el núcleo de los mismos no quede afectado de tal forma que vuelva nugatorio su realización efectiva.
Así los hechos: el día 2 de diciembre se recibió por parte de la Honorable Asamblea Legislativa el texto del TLC C.A.-R.D.*USA entregado por la señora Ministra de Economía, dicho texto al momento de la entrega consto de 30 tomos con un total 2500 folios (vid. Anexo II).
Sobre la manifestación de los señores diputados y señoras diputadas de las dimensiones de la tarea que suponía el proceso de formación de ley ante un cuerpo normativo como el TLC C.A.-R.D.*USA, resulta ilustrativa la cobertura periodística de Carlos Ramos en la cual se describe lo siguiente: “El presidente de la Asamblea, Ciro Zepeda, cuando observó el documento de 2 mil 500 páginas, se dirigió a la presidenta de la Comisión de Relaciones Exteriores, Carmen Calderón de Escalón, para pedirle que leyera el documento en el pleno. La sala estalló en risas”.
b. Conocimiento de la Comisión de Relaciones Exteriores de la Asamblea Legislativa y disolución de la Comisión Especial ad hoc para el estudio del TLC C.A.-R.D.*USA
Una vez entregado el texto del TLC C.A.-R.D.*USA el mismo fue conocido en la sesión donde la primera discusión o debate giró en determinar a que comisión pasaría para su respectivo estudio y posterior dictamen todo de conformidad a lo establecido en el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa (RIAL). En dicha sesión se acordó que el estudio de dicho Tratado pasara al conocimiento de la comisión de Relaciones Exteriores.
Debe recordarse que en este momento, Honorables Magistrados, que la Asamblea Legislativa había conocido del tema en una comisión especial o ad-hoc creada para tal efecto y por tanto lo más lógico, en aras de darle un seguimiento serio, era que se estudiara en la comisión que antes había conocido sobre el TLC C.A.-R.D.*USA.
Por que lo de esta manera aún y cuando los diputados de dicha comisión especial no conocían el texto oficial que se acababa de entregar si llevaban un trabajo adelantado y contrario sensu, los honorables Diputados y Diputadas de la comisión de Relaciones Exteriores poco o casi nada llegaron a conocer del tema en forma oficial. Por una sencilla y redundante razón: ya existía una comisión creada para tales efectos.
Ya asignada la comisión que estudiaría el texto del TLC C.A.-R.D.*USA esta comisión empezó su trabajo el día 9 de diciembre de 2004, es decir, 7 días después de haber sido entregado por la señora Ministra de Economía al señor Presidente de la Asamblea Legislativa Ciro Cruz Zepeda (vid anexo II.2). Es de hacer notar Honorables Magistrados que dicha sesión tuvo una duración de tres horas en la que la señora ministra y los señores diputados intercambiaron sus argumentos.
c. Ratificación del TLC C.A.-R.D.*USA sin un serio ni suficiente debate
“Carrera de velocidad por aprobar el TLC”:
Con este titular se publicó, por la prensa escrita, los resultados de la tercera reunión de la Comisión de Relaciones Exteriores en la cual se hace una valoración muy importante para el punto que nos interesa recalcar. Dicha idea viene presentada por lo expresado por los diputados de las fracciones del CD (Cambio Democrático) y del FMLN (Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional) en la cual se expresaba que un documento de 2500 páginas no debía ser aprobado a la ligera.
Es así como después de tres reuniones en la comisión de Relaciones Exteriores y después de 15 días de recibido-contando los inhábiles- el texto oficial del tratado fue ratificado con 49 votos el día 17 de diciembre de 2004. Es decir 16 días de haber sido entregado por la señora ministra de economía de ese entonces y fue aprobado en una sesión ordinaria de la asamblea legislativa de 19 horas en las cuales se pretendieron por los honorables diputados no dañar el contenido o núcleo de los principios orientadores de la actividad legislativa en general y del procedimiento de formación de ley en particular. Hasta aquí, de una manera sucinta, fue el camino que recorrió “el estudio” de tan importante proyecto de ley que fue aprobado de una forma intempestiva, sin discusión, debate, contradicción o publicidad alguna; lo que redunda, a la luz de la Constitución, en la inobservancia de las disposiciones constitucionales que garantizan precisamente lo que se inobservo (valga la redundancia): la contradicción, el libre debate y la publicidad en su núcleo; pues aunque el anteproyecto se estudio en tres sesiones estas lógicamente no son racionalmente las suficientes para poder expresar que se han garantizados los principios informadores del procedimiento de formación de ley.
Cabe señalar como una ultima consideración de hecho lo expresado por el Presidente de la Asamblea Legislativa que resulta también muy grafica y atinente para demostrar la violación a estos principios, así se expreso el Presidente de ese entonces: “Yo quiero decirle, señor diputado, que creo en el TLC y estoy dispuesto a llevar esto hasta la muerte por aprobarlo. Pero aquí nadie sabe qué es el TLC, ni yo. Al único que le respeto su opinión es al diputado Salvador Arias” (subrayado nuestros Honorables Magistrados). Ahora bien preguntamos ¿Cuál es la trascendencia de los vicios observados? Esto trataremos de demostrar en el siguiente apartado.
c. La ponderación sobre los principios de contradicción y libre debate - publicidad vrs. la naturaleza del caso sub judice.
En el procedimiento de formación de ley del TLC C.A.-R.D.*USA hubo una afectación al núcleo de los principios constitucionales que deben regir el proceso de formación de ley. Sostenemos lo anterior al tenor del precedente jurisprudencial en el caso de la inconstitucionalidad contra la Ley de Integración Monetaria, — en adelante LIM—en el cual el fallo en este punto fue desestimatorio en razón de la no afectación al núcleo de dichos principios en razón del tiempo que se otorgo para efectivizar los Principios informadores del procedimiento de formación de ley consagrados en el articulo 135 de la Constitución de la República -72 horas en las cuales se analizó, discutió, debatió y formuló el dictamen favorable para su aprobación-fue suficiente para no afectarlos. Así en la citada Sentencia de proceso de inconstitucionalidad I41-2000Ac vuestra decisión por la no estimación de la pretensión por este motivo se debió que “los principios supuestamente impugnados se han realizado -sin que se haya llegado a afectar su núcleo en el mínimo constitucionalmente exigible” (I41-2000Ac).
Es cierto que el artículo 135 de la constitución no establece plazo para la discusión de los proyectos de ley , pero ello no es óbice para evidenciar a la luz de vuestra jurisprudencia de una razonabilidad de tiempo, mismo que se cumplió en el debate del TLC C.A.-R.D.*USA.
Pero en el caso que nos ocupa ¿Cuál es el criterio para determinar si ha existido o no razonabilidad en el debate de la aprobación del proyecto de ley TLC C.A.-R.D.*USA? Sobre lo anterior es necesario hacer la siguiente afirmación: la utilización de criterios hermenéuticos para resolver este tipo de contradicción. Sabido es que cuando en el ordenamiento jurídico se presentan antinomias existen pautas o criterios para poder superarlos. En el caso sub judice es natural que nos encontremos ante una contradicción de principios pero además, Honorables Magistrados, en los citados autoprecedente es posible evidenciar este mismo hecho, es decir, la colisión entre principios. Misma que se da entre los principios de debate y seguridad jurídica.
Partimos de la concreción jurisprundencial de dichos principios hechos por esta Sala. Así en la sentencia de Amparo, referencia 243-2001 con fecha 23-2-2003 considerando III-a se puede advertir la contradicción. Pues si hay disminución del “radio” de alcance de un principio determinado es obvio que esa disminución sede ante la cobertura de otro principio” y en el caso sub judice la vulneración llega hasta el núcleo vulnerando también la seguridad jurídica principio consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República.
En dicho caso concreto (I41-2000Ac) ponderasteis que el núcleo de esos principios no había sido afectado, aceptando implícitamente que hay “zonas” de esos principios que si han sido afectado pues como lo expresáis: “en el caso de la LIM”, por “la naturaleza del asunto regulado por dicho cuerpo normativo ha justificado razonablemente que la publicidad, contradicción y libre debate se redujeran a un mínimo constitucionalmente exigible” (I41-2000Ac negritas nuestras). Según la doctrina especializada los supuestos de colisión son dos, a saber:
Los conflictos se presentan cuando en el enjuiciamiento de un caso concreto resultan relevantes al mismo tiempo dos bienes o valores constitucionales: 1) el protegido por una norma o una decisión pública aplicable a este caso (por ejemplo, el derecho al honor protegido por la norma penal que tipificar las injurias), y 2) otro bien por Constitucional que también se considera relevante para enjuiciar el caso (por ejemplo, la libertad de expresión). Supuestos de posible confrontación son múltiples. Así, por ejemplo, cabe una colisión entre la libertad personal y la seguridad pública; porque el derecho de manifestación y el orden público; o entre la estabilidad económica y de libertad empresa; o entre libertad de enseñanza y el derecho al educación; o entre la vida y de libertad el titular de la misma, etcétera.
Pues bien, aunque consideradas individualmente las mayorías de esas normas constitucionales son como cualquier otra norma, cuando entran en conflicto operan como los principios.
No sólo volver de nuevo sobre la caracterización de los principios frente a las reglas, que ya fue hecha en el tema seis. Procede simplemente recordar ahora el diferente modo de resolver los conflictos cuando éstos se producen entre reglas y cuando se producen entre principios. La diferencia, poder presentarse sin: cuando dos reglas entran en conflicto ello signifique que o bien una de ellas no es válida, o bien operan como recepción permanente a la otra (criterio de especialidad). Cuando, por el contrario, la contradicción se entabla entre los principios, ambos siguen siendo válidos, por más que en el caso concreto y de modo circunstancial pueda triunfar uno sobre otro.
Ahora bien lo que se trata de determinar es, si en el presente caso, el juicio de ponderación favorece a los principios de contradicción, libre debate y publicidad Vrs la restricción u omisión de esos principios y la seguridad jurídica en la aprobación de TLC C.A.-R.D.*USA. Pues es evidente que para llegar a tal inferencia es necesario establecer en un primer juicio de hecho si en el iter de aprobación del TLC C.A.-R.D.*USA se han observado tales principios y si el juicio de ponderación en el presenta caso es favorable a los principios de contradicción, libre debate, publicidad y seguridad jurídica deberá estimarse en este punto nuestra pretensión y declararse inconstitucional el Decreto Legislativo número 555 que contiene la ratificación del TLC C.A.-R.D.*USA.
Honorables Magistrados consideramos que la exposición fáctica de la presente demanda se basta así misma, pues es evidente que ni aun el Presidente de la Asamblea Legislativa conocía lo que estaba por votar ya a que a priori se emite un juicio, sin datos técnicos sobre quien gana o pierde con la vigencia y aplicación del TLC C.A.-R.D.*USA, sobre si viola o no la constitución pues se esta hasta las ultimas consecuencia para aprobarlo sin importar lo anterior.
Pero cabe otra pregunta ¿sabia el pleno legislativo el contenido normativo, económico del TLC C.A.-R.D.*USA? o más posible todavía ¿conocieron los diputados que conformaron la comisión de relaciones exteriores su contenido?. En tres sesiones es humanamente imposible que hubieran hecho un estudio que se podría catalogar como apto para ser leído como informe ante el pleno legislativo, pues a la luz de los hechos acaecidos el día 17 de diciembre de 2004 se puede confirmar nuestra tesis. (Vid anexo2)
D. Principios constitucionales vulnerados en el procedimiento de formación de ley
El texto normativo que consideramos ha sido vulnerado en el presente caso es el contenido en el artículo 135 de la Constitución que expresa: “Todo proyecto de ley, después de discutido y aprobado, se trasladara a mas tardar dentro de diez días al presidente de la Republica y si este no tuviere objeciones le dará su sanción y lo hará publicar como ley”. Como ya quedo establecido su afectación parece valida. ¿Pero hasta que punto?, ¿a que hace referencia el núcleo de estos principios?
En vuestra jurisprudencia se refleja de la manera que pasamos a exponer.
El núcleo de la contradicción y el libre debate radica en la idea que la formación de la voluntad estatal en forma de ley sólo puede hacerse, de manera constitucionalmente legítima, después que los diferentes grupos legislativos hayan tenido la real y libre oportunidad de exponer sus puntos de vista o propuestas, representativos de diversos intereses o visiones de mundo, sobre una determinada iniciativa de ley.
El fundamento de tal concepto es la premisa que la razón no está predeterminada en sí misma y que nadie es depositario de la verdad, por lo que ésta necesariamente ha de ser construida, especialmente en el ámbito político, por la discusión -government by discussion- y el encuentro entre posiciones diversas sostenidas por grupos que conviven en un sistema político pluralista. (Considerando IV. 2-A de la sentencia I41-2000Ac).
En la citada Sentencia del proceso 1-98 se establece sobre el principio de publicidad que:
“el carácter representativo de la Asamblea Legislativa obliga a que toda la actividad legislativa y sus procedimientos se proyecten hacia la comunidad, por cuanto la soberanía reside en el pueblo (…) En ese sentido, es imperativo que el pueblo tenga la posibilidad de conocer las grandes opciones y orientaciones políticas que se despliegan en las discusiones de los diferentes asuntos parlamentarios; esa apertura consiste en que no sólo los trabajos parlamentarios sean públicos sino también que los particulares puedan avocarse a las comisiones parlamentarias y ser escuchados para exponer su parecer sobre un asunto que se debate o cuando su interés pueda resultar afectado por una decisión legislativa”
El principio de publicidad se desprende del carácter representativo de la Asamblea Legislativa, establecido de manera expresa en el artículo 125 de la Constitución; no obstante, su contenido esencial está claramente implícito en el artículo 135 de la Carta Magna ya citado. De ésta última disposición, como se dijo, también emana expresamente la obligatoridad del respeto al principio de contradicción y libre debate, cuyo fundamento, importancia y relación con otros principios constitucionales, también han sido desarrollados en vuestra jurisprudencia:
“el desarrollo del procedimiento legislativo que realiza el legislador, tiene que desplazarse sin dejar de lado aspectos como la discusión y negociación entre las diversas fuerzas políticas que componen el respectivo órgano con relación al objeto del acto legislativo –Art. 135 Cn.-, es decir, en dicho procedimiento no puede dejar de observarse principios fundamentales en el mismo –principalmente los que giran en torno a los principios representativo y pluralista-; lo contrario puede llevar a la afectación de otros principios de rango constitucional como lo son el democrático, de proporcionalidad, de razonabilidad, de publicidad, de seguridad jurídica, y fundamentalmente el respeto a la participación de las minorías.
Consecuentemente, el procedimiento tiene por finalidad garantizar no sólo la eficacia y consecución del acuerdo o consenso entre las distintas fuerzas políticas con representación en la Asamblea, sino también la integración de la voluntad de los disidentes, en este caso, de las minorías; razón por la cual, la ley en sentido formal –la que es emitida por la Asamblea Legislativa- se caracteriza por su proceso de formación, pues es producto de la discusión y negociación entre las distintas fuerzas políticas reconocidas legalmente en un Estado, las cuales deben actuar en presencia constante de la opinión pública, cumplimiento con el principio constitucional de publicidad legislativa” (Ref. Inc. 1-98, de fecha 19 de febrero de 2002).
Por tanto, Honorables Magistrados, en el caso de la ratificación del TLC C.A.-R.D.*USA, podemos afirmar que el núcleo de principios fundamentales que deben regir en el proceso de formación se vieron afectados desde dos momentos principales: primero cuando se excluye a la comisión Ad hoc del conocimiento oficial del proyecto de ley que contiene la ratificación del tratado, pues es lógico que las fracciones que estaban representadas por “sus” diputados en dicha comisión ya habían adquirido un mínimo conocimiento del tema y ha “tenido la real y libre oportunidad de exponer sus puntos de vista o propuestas”. Y en un segundo momento cuando en la comisión de Relaciones Exteriores no le dio la discusión de altura técnica y debate serio que corresponde bajo toda lógica a un documento de 2500 paginas. Resultado que se vio reflejado en la sesión plenaria en el cometario del señor Presidente de Asamblea Legislativa. Situación de la cual, vale decir, no es oponible ningún principio de eficacia o de proporcionalidad en el presente caso pues no hay proporcionalidad donde no hay mínimo de razonabilidad. Por esa razón cabe entonces declarar inconstitucional el decreto que contiene como lo pediremos en su momento.
IV.- VICIOS DE CONTENIDO
Desde luego que los vicios de inconstitucionalidad en el proceso de formación de Ley, antes expuestos, no son los únicos que se cometieron pues existen también en el articulado del TLC C.A.-R.D.*USA trasgresiones a principios constitucionales.
Naturalmente que el pronunciamiento estimatorio de los vicios de forma volvería en un momento dado inoficiosa la pronunciación de la estimación por los vicios de contenido observados, tal y como Vuestra jurisprudencia lo ha aceptado.
Fundamentalmente, el proceso de inconstitucionalidad es un proceso de contraste de normas: una o varias normas se contrastan con otra u otras superiores dentro de la escala normativa, siendo la norma superior la Constitución, cuya finalidad es la invalidación de normas disconformes con ésta. Esa Honorable Sala se ha referido al proceso de inconstitucionalidad, en ese sentido, en los siguientes términos:
“El proceso de inconstitucionalidad – como, en general, todos los procesos constitucionales – persigue como finalidad un procedimiento eficaz, en el sentido que el mismo se traduzca en una modificación de la realidad material: la invalidación de la disposición que, como consecuencia del examen de contraste, resulte disconforme con la Constitución por vicio de forma o de contenido; eficacia que sólo puede ocurrir cuando la disposición impugnada se encuentra vigente, vale decir, mantiene su capacidad de producir los efectos imperativos propios de las disposiciones jurídicas” (Sobreseimiento de Inc., Ref. 7-95/6-98, del 05 de marzo de 2002).
A efecto de fundamentar nuestra pretensión por vicios de contenido y seguir un orden lógico de la misma la configuraremos en los siguientes aspectos: 1) la determinación de las disposiciones infraconstitucionales sobre las que recae la impugnación de inconstitucionalidad; 2) El establecimiento de las disposiciones constitucionales que servirán de parámetro de control a las normas secundarias cuya validez ahora impugnamos; y, 3) La exposición de los motivos en que se basa la inconstitucionalidad demandada.
A. DISPOSICIONES INFRACONSTITUCIONALES SOBRE LAS QUE RECAE LA IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
1. Los artículos 1.1.2 y 3.2 del TLC C.A.-R.D.*USA son inconstitucionales
Señalamos la inconstitucionalidad del Artículo 1.2.2, titulado “Objetivos” y el Artículo 3.2, titulado “Trato Nacional” del TLC C.A.-R.D.*USA.
Los textos de los citados artículos son los siguientes:
Art. 1.2 Objetivos, numeral 2.
Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del Derecho Internacional.
Artículo 3.2: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte, de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas, y para ese fin el Artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. Las disposiciones del párrafo 1 sobre trato nacional significarán, con respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional conceda a cualesquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según sea el caso, de la Parte de la cual forma parte.
3. Los párrafos 1 y 2 no aplicarán a las medidas indicadas en el Anexo 3.2.
La inconstitucionalidad de estos artículos, como sostendremos, radica en su contravención a los artículos 83 y 146 de la Constitución referentes a la inobservancia del principio de soberanía popular y de la prohibición constitucional de ratificar Tratados que lesionen o menoscaben la soberanía de la República.
2. Son inconstitucionales las siguientes disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA: Artículo 1.4: Alcance de las Obligaciones; Artículo 3.2: Trato Nacional; Artículo 3.3: Desgravación Arancelaria; Artículo 3.4; : Exención de Aranceles Aduaneros; Artículo 3.8: Restricciones a la Importación y a la Exportación; Artículo 3.10: Cargas y Formalidades Administrativas; Artículo 3.14: Subsidios a las Exportaciones Agrícolas; Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio, Objetivos; Artículo 7.1: Afirmación del Acuerdo OTC; Artículo 7.2: Ámbito y Cobertura; Artículo 9.2: Principios Generales; Artículo 10.3: Trato Nacional; Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato; Artículo 11.2: Trato Nacional; Artículo 11.3: Trato de Nación Más Favorecida; Artículo 11.4: Acceso a los Mercados.
Sostenemos que son inconstitucionales las siguientes disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA:
i) Capítulo 1, Disposiciones Generales; Artículo 1.4: Alcance de las Obligaciones.
Las Partes garantizarán la adopción de todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de este Tratado, incluida su observancia por parte de los gobiernos estatales, salvo que este Tratado disponga otra cosa.
ii) Capítulo 3, Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Sección A: Trato Nacional; Artículo 3.2: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte, de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas, y para ese fin el Artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. Las disposiciones del párrafo 1 sobre trato nacional significarán, con respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional conceda a cualesquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según sea el caso, de la Parte de la cual forma parte.
3. Los párrafos 1 y 2 no aplicarán a las medidas indicadas en el Anexo 3.2.
iii) Capítulo 3, Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Sección B: Desgravación Arancelaria; Artículo 3.3: Desgravación Arancelaria
1. Salvo disposición en contrario en este Tratado, ninguna Parte podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, o adoptar ningún arancel aduanero nuevo, sobre una mercancía originaria.
2. Salvo disposición en contrario en este Tratado, cada Parte eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias, de conformidad con el Anexo 3.3.
iv) Capítulo 3, Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Sección C: Regímenes Especiales; Artículo 3.4: Exención de Aranceles Aduaneros.
1. Ninguna Parte adoptará una nueva exención de aranceles aduaneros, o ampliará la aplicación de una exención de aranceles aduaneros existentes respecto de los beneficiarios actuales, o la extenderá a nuevos beneficiarios, cuando la exención esté condicionada, explícita o implícitamente, al cumplimiento de un requisito de desempeño.
2. Ninguna Parte condicionará, explícita o implícitamente, la continuación de cualquier exención de aranceles aduaneros existentes al cumplimiento de un requisito de desempeño.
3. Costa Rica, la República Dominicana, El Salvador y Guatemala podrán mantener cada uno medidas existentes que sean inconsistentes con los párrafos 1 y 2, a condición que mantengan dichas medidas de conformidad con el Artículo 27.4 del Acuerdo SMC. Costa Rica, la República Dominicana, El Salvador y Guatemala no podrán mantener cualesquiera de esas medidas después del 31 de diciembre del 2009.
4. Nicaragua y Honduras podrán mantener cada uno medidas inconsistentes con los párrafos 1 y 2 durante el periodo en que sean países del Anexo VII para propósitos del Acuerdo SMC. En lo sucesivo, Nicaragua y Honduras mantendran cuales quiera de esas medidas de conformidad con el Articulo 27.4 del Acuerdo SMC.
v) Capítulo 3, Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Sección D: Medidas no Arancelarias; Artículo 3.8: Restricciones a la Importación y a la Exportación
1. Salvo disposición en contrario en este Tratado, ninguna Parte adoptará o mantendrá alguna prohibición o restricción a la importación de cualquier mercancía de otra Parte o a la exportación o venta para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de otra Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT 1994 y sus notas interpretativas, y para tal efecto, el Artículo XI del GATT 1994 y sus notas interpretativas se incorporan en este Tratado y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. Las Partes entienden que los derechos y obligaciones del GATT 1994 incorporados en el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia en que esté prohibido cualquier otro tipo de restricción, que una Parte adopte o mantenga:
(a) requisitos de precios de exportación e importación, salvo lo permitido para la ejecución de las disposiciones y compromisos en materia de derechos antidumping y compensatorios;
(b) concesión de licencias de importación condicionadas al cumplimiento de un requisito de desempeño; excepto lo dispuesto en la Lista de una Parte al Anexo 3.3; o
(c) restricciones voluntarias a la exportación incompatibles con el Artículo VI del GATT de 1994, según se apliquen conforme al Artículo 18 del Acuerdo SMC y el Artículo 8.1 del Acuerdo AA.
vi) Capítulo 3, Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Artículo 3.10: Cargas y Formalidades Administrativas
1. Cada Parte garantizará, de conformidad con el Artículo VIII.1 del GATT 1994 y sus notas interpretativas, que todas las tasas y cargos de cualquier naturaleza (distintos de los aranceles aduaneros, los cargos equivalentes a un impuesto interno u otros cargos nacionales aplicados de conformidad con el Artículo III.2 del GATT 1994, y los derechos antidumping y compensatorios) impuestos a la importación o exportación o en relación con las mismas, se limiten al costo aproximado de los servicios prestados y no representen una protección indirecta a las mercancías nacionales ni un impuesto a las importaciones o exportaciones para propósitos impositivos.
2. Ninguna Parte exigirá transacciones consulares, incluidos los tasas y cargos conexos, en relación con la importación de cualquier mercancía de otra Parte.
3. Cada Parte pondrá a disposición y mantendrá, a través de Internet una lista actualizada de las tasas o cargos impuestos en relación con la importación o exportación.
4. Estados Unidos eliminará su tasa por procesamiento de mercancías para las mercancías originarias.
vii) Capítulo 3, Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado; Artículo 3.14: Subsidios a las Exportaciones Agrícolas.
1. Las Partes comparten el objetivo de la eliminación multilateral de los subsidios a las exportaciones para las mercancías agrícolas y trabajarán juntas hacia un acuerdo en el marco de la OMC para eliminar esos subsidios y prevenir su reintroducción de cualquier manera.
2. Salvo lo estipulado en el párrafo 3, ninguna Parte podrá introducir o mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra Parte.
3. En caso que una Parte exportadora considere que un país no Parte está exportando una mercancía agrícola al territorio de otra Parte con el beneficio de subsidios a la exportación, la Parte importadora deberá, a solicitud escrita de la Parte exportadora, consultar con la Parte exportadora con el fin de llegar a un acuerdo sobre medidas específicas que la Parte importadora pudiera adoptar para contrarrestar el efecto de dichas importaciones subsidiadas. Si la Parte importadora adopta las medidas acordadas, la Parte exportadora se abstendrá de aplicar cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la Parte importadora. Si la Parte importadora no adopta las medidas acordadas, la Parte exportadora podrá aplicar un subsidio de exportación a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la Parte importadora solamente en la magnitud necesaria para contrarrestar los efectos distorsionantes al comercio de las exportaciones subsidiadas de la mercancía desde el país no Parte al territorio de la Parte importadora.
viii) Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio; Objetivos.
Los objetivos de este Capítulo son aumentar y facilitar el comercio a través de una mejor implementación del Acuerdo OTC, la eliminación de los obstáculos técnicos innecesarios al comercio y el impulso de la cooperación bilateral.
ix) Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio Artículo 7.1: Afirmación del Acuerdo OTC.
De conformidad con el Artículo 1.3 (Relación con Otros Tratados), las Partes afirman los derechos y obligaciones existentes con respecto a cada una de conformidad con el Acuerdo OTC.
x) Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio; Artículo 7.2: Ámbito y Cobertura.
1. Este Capítulo aplica a todas las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad de las entidades del gobierno central, que pudiesen afectar directa o indirectamente, el comercio de mercancías entre las Partes .
2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, este Capítulo no aplica a:
(a) las especificaciones técnicas establecidas por las entidades gubernamentales relacionadas con los requerimientos de producción o consumo de dichas entidades; y
(b) las medidas sanitarias y fitosanitarias.
xi) Capítulo 9, Contratación pública; Artículo 9.2: Principios Generales.
1. Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Parte concederá a las mercancías y servicios de otra Parte y a los proveedores de otra Parte de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el otorgado por dicha Parte o entidad contratante a sus propias mercancías, servicios y proveedores.
2. Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, ninguna Parte podrá:
(a) conceder a un proveedor establecido localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido localmente, en razón del grado de asociación o de propiedad extranjera; o
(b) discriminar contra un proveedor establecido localmente en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una compra particular sean mercancías o servicios de otra Parte.
3. Para los fines de los párrafos 1 y 2, la determinación de origen de las mercancías se realizará de manera consistente con el Capítulo Cuatro (Reglas de Origen y Procedimientos de Origen).
4. Con respecto a la contratación cubierta, una entidad contratante se abstendrá de tomar en cuenta, solicitar o imponer condiciones compensatorias especiales en cualquier etapa de una contratación.
5. Los párrafos 1 y 2 no se aplican a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la importación o que tengan relación con la misma, al método de recaudación de dichos aranceles o cargos, a otras regulaciones de importación, incluyendo restricciones y formalidades, o a las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que reglamentan específicamente la contratación pública cubierta por este Capítulo.
xii) Capítulo 10, Inversiones; Artículo 10.3: Trato Nacional.
1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones.
3. El trato otorgado por una Parte de conformidad con los párrafos 1 y 2 significa, respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de inversionistas de la Parte de la que forma parte.
xiii) Capítulo 10, Inversiones; Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida.
1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones.
xiv) Capítulo 10, Inversiones; Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato .
1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos substantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar:
(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y
(b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.
3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo.
xv) Capítulo 11 Servicios; Artículo 11.2: Trato Nacional.
1. Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios proveedores de servicios.
2. El trato otorgado por una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de servicios de la Parte de la que forma parte integrante.
xvi) Capítulo 11, Servicios; Artículo 11.3: Trato de Nación Más Favorecida.
Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de servicios de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte.
xvii) Capítulo 11, Servicios; Artículo 11.4: Acceso a los Mercados.
Ninguna Parte adoptará o mantendrá, sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, medidas que:
(a) impongan limitaciones sobre:
(i) el número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas,
(ii) el valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas,
(iii) el número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas, o
(iv) el número total de personas naturales que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; o
(b) restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio.
La inconstitucionalidad de los artículos anteriores del TLC C.A.-R.D*USA, los cuales recogen los conceptos de “trato nacional”, “trato de nación más favorecida” y “nivel mínimo de trato”, son violatorios del Artículo 144, en relación con el Artículo 1, ambos de la Constitución de la República; al afectar principios y disposiciones de Tratados Internacionales de Derechos Humanos vigente para el Estado de El Salvador y que, en virtud de ello, prevalecen sobre las disposiciones del tratado, tal como desarrollaremos infra.
3. Es inconstitucional el artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA, por violación a los Artículos 3 y 37 Cn .
El texto del artículo 3.3 párrafo 4°, titulado “Desgravación arancelaria” establece literalmente:
Artículo 3.3: Desgravación Arancelaria numeral 4
1. Salvo disposición en contrario en este Tratado, ninguna Parte podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, o adoptar ningún arancel aduanero nuevo, sobre una mercancía originaria.
2. Salvo disposición en contrario en este Tratado, cada Parte eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias, de conformidad con el Anexo 3.3.
3. Para mayor certeza, el párrafo 2 no impedirá a una Parte centroamericana otorgar un tratamiento arancelario idéntico o más favorable a una mercancía según lo dispuesto en los instrumentos jurídicos de integración centroamericana, en la medida que la mercancía cumpla con las reglas de origen contenidas en esos instrumentos.
4. A solicitud de cualquier Parte, las Partes realizarán consultas para examinar la posibilidad de acelerar la eliminación de aranceles aduaneros establecida en sus Listas al Anexo 3.3. No obstante el Artículo 19.1.3 (b) (La Comisión de Libre Comercio), un acuerdo entre dos o más Partes para acelerar la eliminación del arancel aduanero de una mercancía prevalecerá sobre cualquier arancel aduanero o período de desgravación definido en sus Listas al Anexo 3.3 para tal mercancía, cuando sea aprobado por cada una de las Partes de conformidad con sus procedimientos legales aplicables. Luego de concluido un acuerdo entre dos o más Partes bajo este párrafo, éstas notificarán a las otras Partes los términos de ese acuerdo, prontamente.
La inconstitucionalidad del Artículo 3.3 numeral 4° en relación al anexo 3.3 del TLC C.A.-R.D*USA es impugnado por su trasgresión al artículo 3 (derecho a la igualdad), con relación al artículo 37 (derecho al trabajo), ambos de la Constitución de la República.
4. Es inconstitucional el artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA, por violación a los Artículos 131, ordinal 6° Cn.
También impugnamos por inconstitucional el artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA, citado supra, por violar el artículo 131, ordinal 6° de la Constitución.
5. Es inconstitucional el Artículo 1.3 número 2 del TLC C.A.-R.D.*USA
El texto del artículo 1.3 del TLC C.A.-R.D.*USA es el siguiente:
Artículo 1.3: Relación con Otros Tratados
1. Las Partes confirman los derechos y obligaciones vigentes entre ellas conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte.
2. Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado.
La inconstitucionalidad de Artículo 1.3 número 2 del TLC C.A.-R.D.*USA, se produce en razón de su transgresión al Artículo 89 de la Constitución de la República.
6. Es inconstitucional el Artículo 10.7 del TLC C.A.-R.D.*USA
El texto de la citada disposición del TLC C.A.-R.D.*USA es la siguiente:
Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización
1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:
(a) por causa de un propósito público;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización de conformidad con los párrafos 2 al 4; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.
2. La indemnización deberá:
(a) ser pagada sin demora;
(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”);
(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; y
(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.
3. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda de libre uso, la indemnización pagada no será inferior al valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, más los intereses a una tasa comercialmente razonable por esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.
4. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda que no es de libre uso, la indemnización pagada – convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha del pago – no será inferior a:
(a) el valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, convertida a una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en esa fecha, más
(b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable por esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.
5. Este Artículo no se aplica a la emisión de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Acuerdo ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha emisión, revocación, limitación o creación sea consistente con el Capítulo Quince (Derechos de Propiedad Intelectual).
Sostenemos la inconstitucionalidad de este Artículo, por violentar el Artículo 106 de la Constitución (Expropiación e Indemnización), como sostendremos infra.
B. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES QUE SERVIRÁN DE PARÁMETRO DE CONTROL A LAS NORMAS SECUNDARIAS CUYA VALIDEZ AHORA IMPUGNAMOS.
Las disposiciones que servirán de parámetro de control a las normas infraconstitucionales que han sido citadas, son las siguientes:
1. Respecto de los artículos 1.1.2 del TLC C.A.-R.D.*USA: los artículos 83 y 146 de la Constitución de la República.
Tales disposiciones constitucionales establecen:
“Art. 83.- El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los límites de esta Constitución.”
“Art. 146.- No podrán celebrarse o ratificarse tratados u otorgarse tratados o concesiones en que de alguna manera se altere la forma de gobierno o se lesionen o menoscaben la integridad del territorio, la soberanía e independencia de la República o los derechos y garantías fundamentales de la persona humana.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplica a los tratados internacionales o contratos con gobiernos o empresas nacionales o internacionales en los cuales se someta el Estado salvadoreño, a la jurisdicción de un tribunal de un Estado extranjero.
Lo anterior no impide que, tanto en los tratados como en los contratos, el Estado salvadoreño en caso de controversia, someta la decisión, a un arbitraje o a un tribunal internacionales”.
2. Respecto de las siguientes disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA: Artículo 1.4: Alcance de las Obligaciones; Artículo 3.2: Trato Nacional; Artículo 3.3: Desgravación Arancelaria; Artículo 3.4; : Exención de Aranceles Aduaneros; Artículo 3.8: Restricciones a la Importación y a la Exportación; Artículo 3.10: Cargas y Formalidades Administrativas; Artículo 3.14: Subsidios a las Exportaciones Agrícolas; Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio, Objetivos; Artículo 7.1: Afirmación del Acuerdo OTC; Artículo 7.2: Ámbito y Cobertura; Artículo 9.2: Principios Generales; Artículo 10.3: Trato Nacional; Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato; Artículo 11.2: Trato Nacional; Artículo 11.3: Trato de Nación Más Favorecida; Artículo 11.4: Acceso a los Mercados: El Artículo 144 en relación con el Artículo 1 de la Constitución de la República.
El artículo 144 de la Constitución de la República establece que:
“Art. 144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.
Por otra parte, los artículos 1 y 2 inciso primero de la misma Constitución preceptúan:
“Art.1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común.
Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.
En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.”
“Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”
3. a) Respecto Artículo 3.3 numeral 4° en relación al anexo 3.3 del TLC C.A.-R.D*USA: el Artículo 3 de la Constitución de la República.
El artículo 3 de la Constitución de la República establece que:
“Art. 3. Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión. No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios”.
3. b) Respecto del artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA: el artículo 37, en relación al artículo 3 (citado supra) de la Constitución de la República.
El artículo 37 de la Constitución establece que:
“El trabajo es una función social, goza de la protección del Estado, y no se considera artículo de comercio.”
“El Estado empleará todos los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna. De igual forma promoverá el trabajo y empleo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas, mentales o sociales.”
“El trabajo es una función social, goza de la protección del Estado, y no se considera artículo de comercio.”
“El Estado empleará todos los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna. De igual forma promoverá el trabajo y empleo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas, mentales o sociales.”
4. Respecto del artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA: el Artículo 131 ordinal 6° de la Constitución de la República:
El Artículo 131 ordinal 6° de la Constitución establece:
“Art. 131.- Corresponde a la Asamblea Legislativa:
(…)
6°.- Decretar impuestos, tasas y demás contribuciones sobre toda clase de bienes, servicios e ingresos, en relación equitativa; y en caso de invasión, guerra igualmente declarada o calamidad pública, decretar empréstitos forzosos en la misma relación, si no bastaren las rentas públicas ordinarias;”
5. Respecto del artículo 1.3 del TLC C.A.-R.D.*USA: el Artículo 89 de la Constitución de la República.
El Artículo 89 de la Constitución establece lo siguiente:
“Art. 89.- El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica, social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con las del istmo centroamericano. La integración podrá efectuarse mediante tratados o convenios con las repúblicas interesadas, los cuales podrán contemplar la creación de organismos con funciones supranacionales.
También propiciará la reconstrucción total o parcial de la República de Centroamérica, en forma unitaria, federal o confederada, con plena garantía de respeto a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales de sus habitantes.
El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular”.
6. Respecto del Artículo 10.7 del TLC C.A.-R.D.*USA: el Artículo 106 de la Constitución de la República.
El Artículo 106 de la Constitución establece lo siguiente:
“Art. 106.- La expropiación procederá por causa de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa una justa indemnización.
Cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de agua o de energía eléctrica, o la construcción de viviendas o de carreteras, caminos o vías públicas de cualquier clase, la indemnización podrá no ser previa.
Cuando lo justifique el monto de la indemnización que deba reconocerse por los bienes expropiados de conformidad con los incisos anteriores, el pago podrá hacerse a plazos, el cual no excederá en conjunto de quince años, en cuyo caso se pagará a la persona expropiada el interés bancario correspondiente. Dicho pago deberá hacerse preferentemente en efectivo.
Se podrá expropiar sin indemnización las entidades que hayan sido creadas con fondos públicos.
Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles”.
C. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS EN QUE SE BASA LA INCONSTITUCIONALIDAD DEMANDADA.
1. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 83 DE LA CONSTITUCIÓN REFERENTE AL PRINCIPIO DE SOBERANÍA POPULAR Y CONSECUENTE VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 146 DE LA CONSTITUCIÓN.
La Constitución de la República de El Salvador, en su Art. 83 literalmente prescribe: "El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los limites de esta Constitución".
Entendida en estas palabras, la soberanía es el poder originario –que implica que el poder soberano no depende de otro poder- y superior –que implica que el poder del estado se impone a todos los demás poderes existentes en el ámbito territorial- de la comunidad política; desde el punto de vista externo, la soberanía del estado implica la independencia frente a poderes estatales externos; es en ese sentido que se afirma que el poder soberano es excluyente.
Visto desde esta óptica, es que adquiere especial relevancia el “principio de no intervención en los asuntos internos de otro estado”, pues a nivel de derecho internacional, como ya apuntara la Sala de lo Constitucional, la soberanía comprende la plena e igual capacidad jurídica y de acción de todos los estados para crear obligaciones internacionales a lo cual responde el carácter coordinador del derecho internacional ; esto significa que la asunción de tales obligaciones, a través de tratados, no lleva aparejada per se una limitación a la soberanía externa de los estados, pero si lo es la asunción de obligaciones de carácter internacional que limiten o restrinjan el ámbito de acción de la soberanía interna del estado salvadoreño ; dicho en otras palabras, el Estado no puede adoptar obligaciones de carácter internacional que limiten o restrinjan el ejercicio del único poder legítimo del estado –el poder soberano-, al cual están subordinados el resto de poderes –sea de tipo económico, ideológico, etc.- de la comunidad.
Por la naturaleza desigual del Tratado de Libre Comercio Estados Unidos – Centroamérica, se violan la soberanía de los estados y pueblos en situación de desventaja, en este caso El Salvador, con dicho cuerpo normativo se abre el camino para la amplia injerencia en los asuntos internos de estos Estados.
Del contenido del TLC se desprende la negación de la capacidad soberana del Estado de proteger a sus habitantes a través de la creación de políticas públicas congruentes con la consecución de los principios de justicia, la seguridad jurídica y el bien común; por el contrario debe haber congruencia con las disposiciones e intereses que engloba el tratado, esto podemos evidenciarlo en el ya citado art. 1.1 párrafo 2, dónde limita esa congruencia a la compatibilidad y consistencia que dichas políticas deberán tener con el contenido del mismo Tratado.
La violación de la soberanía del Estado por el Tratado conlleva además que exista un vicio de constitucionalidad al momento de ratificación del TLC en nuestro país, y es que el Art. 146 de la Constitución, dispone que “No podrán celebrarse o ratificarse tratados u otorgarse concesiones en que de alguna manera se altere la forma de gobierno o se lesionen o menoscaben la integridad del territorio, la soberanía e independencia de la República o los derechos y garantías fundamentales de la persona humana”. Por esto debe concluirse que además de que el Tratado es inconstitucional por atentar contra la soberanía del Estado salvadoreño, el acto de su ratificación por parte de nuestra Asamblea Legislativa es también inconstitucional al haberse efectuado desatendiendo la obligación constitucional que para su ejecución se impone, ésta es que en el cuerpo normativo del tratado no existiese disposición inconstitucional alguna y mucho menos que menoscabara la soberanía del Estado.
Por ello concluimos que la inobservancia del principio de soberanía popular dispuesta en el artículo 1.1 párrafo 2 del TLC CA-RD USA al establecer la obligación de mantener congruencia de las políticas estatales con el contenido del mismo tratado, limita el ejercicio del único poder legítimo del Estado, este es el poder soberano, lo cual es inconstitucional. Asimismo, el hecho de su ratificación por pare de la Asamblea Legislativa violentó la prohibición constitucional de ratificar Tratados que lesionen o menoscaben la soberanía de la República.
2. VIOLACIÓN DEL ARTICULO 144 INCISO 2º CN AL NO RESPETAR EL CRITERIO CONSTITUCIONAL DE ORDENACIÓN DE FUENTES, VISTO EN LA INOBSERVANCIA DEL DEBER DE GARANTÍA Y EL NO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.
2.a La inconstitucionalidad del TLC CA-RD*USA por acción refleja
El contenido del TLC CA-RD*USA violenta el criterio de ordenación de fuentes establecido en el art. 144 inc. 2º de la Constitución ya que inobserva lo prescrito en Instrumentos de carácter internacional que forman parte del Derecho Internacional de los de Derechos Humanos , en las disposiciones siguientes: arts. 1 y 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), referentes a la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias tanto a nivel interno como mediante la cooperación entre los estados a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos, y a la prohibición de regresividad, respectivamente; igual obligación impone al Estado el art. 26 de la Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto de San José” (en adelante Convención Americana).
Los Estados tienen que cumplir con obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos humanos y garantías fundamentales de la persona para lograr la plena efectividad de los derechos; en ese sentido, el art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado -art. 1 y Preámbulo-, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que, además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos.
Debe entenderse, en este sentido, que existe trasgresión constitucional por acción refleja en relación con el artículo 144 inciso 2º Cn, cuando la norma infraconstitucional es emitida contraria al sentido, criterios y principios contenidos en la normativa internacional que desarrolle derechos fundamentales; irrespetando con ello el criterio de ordenación de fuentes prescritos en la citada disposición constitucional.
Debemos recordar, además, que los Tratados que desarrollan derechos fundamentales pertenecientes al llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificados por el país constituyen norma anterior al TLC CA-RD*USA entre estados Unidos y Centroamérica por lo que de acuerdo a las disposiciones de derecho internacional debe prevalecer el Tratado anterior; por otra parte, la Constitución ya ha declarado que ningún Tratado internacional vigente en el país puede ser modificado o derogado por la Ley, para el caso el TLC CA-RD*USA que constituiría nueva Ley, no podría modificar o derogar las obligaciones de carácter internacional que en materia de derechos humanos el Estado previamente ha adquirido; ya que, el aceptar esta premisa de forma contraria, sería inobservar el principio de Pacta Sunt Servanda que impera en el derecho internacional y contrariar el principio personalista que rige la Constitución de la República de El Salvador, volviéndolo inconstitucional.
De las disposiciones en el TLC CA-RD*USA que restringen o limitan el logro de la progresiva protección por parte del Estado hacia los derechos fundamentales, podemos decir que estas se encuentran especialmente, en el tema de los derechos económicos sociales y culturales: escaso reconocimiento de solo cinco derechos laborales; derogación tácita de estipulaciones nacionales en materia medio ambiental, a través de reducción de requisitos para la facilitación del comercio, contribuyendo a que el Estado incumpla con la obligación constitucional de conservación y mejor aprovechamiento del medio ambiente; permisibilidad de privatización de servicios y bienes básicos lo cual contribuye a la degradación del medio ambiente y a acrecentar el difícil acceso a los mismos no contribuyendo a alcanzar condiciones de vida mínimas a la mayoría de la población; entre otras.
2.b Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como parámetro de control y la jurisprudencia de esa Honorable Sala de lo Constitucional
i) Posición de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos
El debate sobre la construcción jurisprudencial de un “bloque de constitucionalidad”, integrado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es un asunto nuevo. En diversos casos de inconstitucionalidad esta posibilidad ha sido invocada por los demandantes, en el entendido que no existen limitantes jurídico - normativos que impidan esa construcción jurisprudencial y, por el contrario, dicho ideal es una necesidad histórica- jurídica, pues dichos Tratados –en materia de Derechos Humanos- desarrollan el sustrato axiológico de nuestra Constitución y lo complementan.
Hasta la fecha, esa Honorable Sala de lo Constitucional no ha reconocido jurisprudencialmente que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos constituyan un parámetro directo de control constitucional, aunque como se ha advertido supra, sí ha determinado la prevalencia de los mismos en el sistema de ordenación de fuentes.
Sobre este punto, los demandantes consideramos oportuno que el presente recurso esa Honorable Sala retome en su debate colegiado la naturaleza jurídica de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y su estatus como eventuales instrumentos de parámetro de control de constitucionalidad.
Este aspecto es de particular relevancia para determinar de qué forma se produce la colisión que muchas disposiciones del TLC CA-RD*USA presentan respecto de obligaciones estatales en materia de respeto y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, emanadas de los Tratados Internacionales en esa materia ratificados por El Salvador.
Es por tales razones que invocamos ante Vos, el posicionamiento de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos, expuesto en su demanda de Inconstitucional contra la Ley Antimaras, del 3 de noviembre de 2003 . Los demandantes nos adherimos completamente a este planteamiento, el cual citamos a continuación.
“El Derecho Internacional de los Derechos Humanos como parámetro en el control de la constitucionalidad
La proposición del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –de aquí en adelante DIDH- como parámetro en el control de la constitucionalidad no es una argumentación nueva en los debates jurídicos que generan los procesos de inconstitucionalidad incoados ante esa Honorable Sala. Justamente se pueden encontrar diferentes etapas en el tratamiento del DIDH por las que ha transitado la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional.
La primera etapa que puede advertirse, a la que llamaría “etapa de desconocimiento”, se caracteriza principalmente por la ausencia de consideraciones y aplicaciones del DIDH en las decisiones atinentes al ejercicio de la jurisdicción constitucional, la cual temporalmente se determina desde la fundación de esa Honorable Sala de lo Constitucional, a partir del memorable 20 de diciembre de 1983, y que llega hasta el momento en el que se consolida la primera elección de los Magistrados y Magistradas de la Corte Suprema de Justicia luego de las reformas constitucionales realizadas en el contexto de la negociación e implementación de los Acuerdos de Paz.
La segunda etapa, a la que llamaría “etapa de acercamiento inicial”, se caracteriza por la utilización del DIDH en las decisiones emitidas en ejercicio de la jurisdicción constitucional, en la que se asume de forma implícita que estas normas integran el parámetro para el control de constitucionalidad, toda vez que no existe una construcción jurisprudencial que justifique la utilización del DIDH, pero sí se observa su empleo con bastante regularidad, inclusive, para fundamentar decisiones de inconstitucionalidad, utilizando inclusive instrumentos declarativos y no convencionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos; esta segunda etapa arranca luego de la primera integración de la Corte Suprema de Justicia, mediante el mecanismo incorporado con la reforma constitucional, hasta la finalización del mandato de la Misión de Observadores de Naciones Unidas para El Salvador (ONUSAL), a mediados de 1996 (Ejemplificación de ello son las sentencias de Habeas Corpus 9-V-94 de 17 de noviembre de 1994 y la sentencia de inconstitucionalidad de la Ordenanza Reguladora de Marchas y Manifestaciones celebradas en calles, avenidas y aceras de la ciudad de San Salvador, Ref. 4-94 de 13 de junio de 1995).
La tercera etapa, a la que llamaría “etapa de menor aceptación”, se caracteriza por un tratamiento que desdice la importancia del DIDH en el escenario de la jurisdicción constitucional, aferrándose la jurisprudencia constitucional a una concepción de positivismo radical respecto de la Constitución, que incluso desnaturaliza jurídicamente al DIDH, llegando a considerarlo como “referencias técnicas” (ejemplo de ello lo constituye la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley de emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado Ref. 15-96 Ac de 14 de febrero de 1997)
Una cuarta etapa, a la que llamaría “etapa de inevitable co-existencia”, ha permitido que la jurisprudencia de esa Honorable Sala de lo Constitucional reconozca el valor normativo del DIDH, destacando que el DIDH forma parte integrante —y por eso co-existe— del sistema jurídico salvadoreño, aunque sin reconocerle carácter de parámetro para el control de la constitucionalidad (Sentencia de inconstitucionalidad de Ref. 24-97/21-98 de 26 de septiembre de 2000).
Sin embargo, estoy convencida que el desarrollo del constitucionalismo en El Salvador debe dar un importante paso hacia adelante, demostrando sus enormes compromisos con el sostenimiento de una sociedad democrática fundada en el inmarcesible respeto a los Derechos Humanos, y permitir que de una vez, y para siempre, el DIDH sea parte del parámetro de control de constitucionalidad. Se trata, por tanto, que esa Honorable Sala de lo Constitucional pueda facilitar en el proceso histórico el surgimiento de una quinta etapa, a la que llamaría “etapa de perfección”.
Deseo no obstante, ser tajante en afirmar que no existen barreras legales-normativas que impidan la colocación del DIDH como parte del parámetro de control de constitucionalidad. Si bien la Constitución de manera expresa no lo indica así, no cabe duda que desde la configuración de sus valores esenciales y a partir de una definición principalística sustentada en las implicaciones del principio pro homine, se construye jurídicamente la ampliación del sustrato normativo integrante del parámetro de control de constitucionalidad.
En efecto, una realidad jurídica insoslayable es la existencia de obligaciones del Estado, ya no frente a otros Estados o sujetos típicos del derecho internacional, sino frente a la comunidad internacional. Ha sido la Corte Internacional de Justicia, máxima entidad judicial del mundo, la que ha sentado de manera contundente la existencia de esta doble calidad de obligaciones que poseen los Estados. Justamente en la memorable sentencia Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain, Second Phase) ese Tribunal se refirió a las obligaciones de un Estado frente a las comunidad internacional, a las que denominó, acertadamente, obligaciones erga omnes (International Court of Justice, Reports, 1970, p. 32, párrs. 33-34). En esa misma resolución la Corte Internacional de Justicia estableció que las obligaciones erga omnes se originan también en los principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana (International Court of Justice, Reports, 1970, p. 32, párrs. 33-34).
Las obligaciones interestatales y las obligaciones erga omnes poseen diferentes fuentes. Así por ejemplo, pueden provenir de convenciones o de la costumbre internacional, e incluso dimanar de los principios integradores del ius cogens. Es el ius cogens el conjunto de principios que conforman el derecho internacional imperativo, es decir, el conjunto de principios que se sobreponen a cualquier fuente de derecho internacional, principalmente a los tratados. Así, a manera de ejemplo, es necesario invocar que el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados vuelve nulo cualquier tratado que al momento de su celebración se encuentre en oposición con un principio de ius cogens. En igual sentido, el artículo 64 de la misma Convención destaca que un tratado se convertirá en nulo cuando se oponga a un principio de ius cogens sobreviniente.
De lo expuesto no puede quedar duda que el ius cogens recoge los elementos del orden público internacional, y que tienen la fuerza jurídica suficiente como para desautorizar cualquier fuente normativa que se oponga a sus principios integradores. En consecuencia, la existencia y los efectos del ius cogens no pueden ser objeto de ninguna duda jurídica.
En el dominio de las obligaciones erga omnes cabe advertir, sin embargo, que los derechos humanos son un componente irreductible de las mismas. Los derechos humanos no forman parte exclusiva del escenario de las relaciones interestatales, sino que forman parte del núcleo de obligaciones que se pueden exigir siempre frente a cualquier circunstancia. Una consecuencia directa de lo anterior es que un Estado que se compromete con el cumplimiento de un tratado de Derechos Humanos no lo hace pensando en una condición de bilateralidad. En el caso concreto de El Salvador, cabe decirse que es un Estado parte de muchos convenios internacionales sobre derechos humanos —la Convención Americana sobre Derechos Humanos es un ejemplo de ello— y la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas sujetas a su jurisdicción no se encuentra limitada por la condición de reciprocidad. De esta manera, El Salvador está obligado permanentemente a respetar y garantizar inter alia los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción.
Esto quiere decir que los tratados de derechos humanos no pueden ser abordados con los mismos cánones o criterios con los que se trata al resto del derecho internacional. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los tratados de derechos humanos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino que su objeto y propósito son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados Contratantes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Efecto de las Reserva en la Entrada en Vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OC-2, párr. 29; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Restricciones a la Pena de Muerte, OC-3, párr. 50). En igual sentido se ha pronunciado la Corte Europea de Derechos Humanos, destacando que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales —el instrumento análogo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos— crea para los Estados contratantes, por encima de una red de acuerdos mutuos, bilaterales, auténticas obligaciones objetivas que se benefician de una aplicación colectiva (Corte Europea de Derechos Humanos, Ireland v. United Kingdom, Serie A No. 25, párr. 239), y que incluso dicho Convenio posee un carácter especial frente al resto del derecho internacional (Corte Europea de Derechos Humanos, Soering v. United Kingdom, Serie A No. 61, párr. 87)
En el ámbito de la Constitución de El Salvador, los artículos 144 y 149 se refieren a la ubicación del derecho internacional en el sistema de fuentes del ordenamiento nacional, destacando que los tratados —mas no el resto de fuentes de derecho internacional— al entrar en vigor, son leyes de la República, que imponen su contenido en contra de las demás leyes secundarias cuando hay contradicción, incluso cuando se trata de contradicción sobrevenida. Asimismo, las disposiciones ya citadas se refieren a la posibilidad de declarar inconstitucional un tratado vigente para El Salvador. La suscrita no discute la pertinencia de tales disposiciones en el contexto moderno del desarrollo del derecho internacional general, e incluso de las relaciones internacionales y de la política internacional; sin embargo, lo que sí se puede reclamar, a la luz de los elementos anteriormente relacionados, es que las provisiones normativas de los artículos 144 y 149 de la Constitución no pueden ser aplicadas por igual al DIDH que al resto del derecho internacional. Esto quiere decir que el DIDH no puede considerarse simplemente como una “ley de la República” que prevalecerá en caso de contradicción con una ley formal. Tampoco puede considerarse que el DIDH sea expulsado del ordenamiento jurídico o inaplicado en casos específicos por ser inconstitucional.
Justamente el DIDH y la Constitución comparten el mismo conjunto de valores esenciales: la protección de la persona humana. Ninguna actuación del Estado puede oponerse a la persona humana, en particular, a la eliminación o desconocimiento de sus derechos. Ese mismo resultado se obtiene en el plano internacional, desde que el DIDH integra el denominado ius cogens creando auténticas obligaciones erga omnes. Por supuesto que toda norma conforme con la Constitución compartirá sus valores esenciales, y no por eso se pretenderá reclamar que cualquier ley sea llevada al escenario de integrar el elenco de las normas que pueden fungir como parámetros de constitucionalidad.
Cualquier acto del Estado —una ley, la Constitución, una sentencia e inclusive una actuación material— puede ser impugnada por contradecir el DIDH, y en caso de apreciarse de manera efectiva tal contradicción, el DIDH se impone de manera necesaria. En el estado actual del desarrollo de la conciencia jurídica no todas esas vertientes se han ensayado de manera efectiva. Así, normas constitucionales han sido declaradas contrarias con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, obligándose a los Estados correspondientes a modificar su texto constitucional (al respecto la sentencia sobre el fondo en el caso “La Última Tentación de Cristo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). De igual manera, leyes secundarias internas han sido desautorizadas y eliminadas del ordenamiento jurídico por su oposición con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (al respecto la sentencia sobre el fondo, y la interpretación de la sentencia sobre el fondo, del caso “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). No son pocos los casos en los que las sentencias judiciales han sido desautorizadas porque reflejan una contradicción con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (al respecto las sentencias sobre el fondo de los casos “Loayza Tamayo” y “Castillo Petruzzi y otros” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Finalmente, actuaciones materiales no jurídicas han sido condenadas por su contradicción con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (entre otros el caso célebre “Velásquez Rodríguez” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La fuerza evolutiva del Derecho, entonces, ha permitido avanzar sustantivamente hacia una comprensión mucho más exacta, en términos científicos, sobre la naturaleza especial del DIDH vis à vis el resto del derecho internacional. De tal manera que no puede tratarse en iguales condiciones a dos dimensiones del derecho internacional que poseen sustratos ontológicos y deontológicos diferentes. En ese sentido, pues, si en el escenario de la protección internacional de los derechos humanos, incluso las Constituciones deben ceder espacio a la fuerza expansiva del DIDH, resulta de lógica jurídica, que se considere que el DIDH posee esa naturaleza especial que vuelve absurdo —y hasta ridículo— pretender que una norma del DIDH sea declarada contraria a la Constitución.
La consecuencia inmediata de lo anterior, al menos para pensar en clave de jurisdicción constitucional, consiste en comprender que el contenido de la Constitución se encuentra integrado normativamente por el DIDH vigente para el Estado, y por lo mismo, que el DIDH pueda ser parte del parámetro de constitucionalidad ante la jurisdicción constitucional. De este modo resultarían “inconstitucionales” todas aquellas normas emitidas por los poderes constituidos que sean contradictorias con el conjunto normativo integrante del parámetro de constitucionalidad. Y por tratarse de un asunto reservado al dominio de los derechos humanos, las contradicciones internas —lógicamente posibles— entre las normas integrantes de ese conjunto, se deben resolver sobre la base del principio pro homine, es decir, prefiriendo aquellas normas que ofrezcan un mayor esquema de protección.
La suscrita considera que, por las razones expuestas, las normas de DIDH vigentes para El Salvador forman parte del parámetro del control de constitucionalidad, conclusión que no se sustenta en la naturaleza especial del DIDH frente al derecho internacional general, y por lo tanto, el resto del derecho internacional no puede formar parte, en nuestro esquema jurídico, del referido parámetro.
Para el presente caso, la suscrita propone como integrantes del parámetro de control de constitucionalidad, además de la Constitución (en adelante “Cn.”), a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “PIDCP”).”
Para el objeto de la presente demanda, Honorables Magistrados, os pedimos considerar nuevamente estos alegatos y considerar como parámetro de control de constitucionalidad, diversas disposiciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
ii) Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
No obstante los argumentos anteriores, hasta hoy esa Honorable Sala de lo Constitucional no ha considerado a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como parámetro de control constitucional .
Pese a ello, la Honorable Sala determinó, como ya se dijo, que se produce una trasgresión constitucional por acción refleja en relación con el artículo 144 inciso 2º Cn, cuando la norma infraconstitucional emitida es contraria al sentido, criterios y principios contenidos en la normativa internacional que protege derechos fundamentales; irrespetando con ello el criterio de ordenación de fuentes prescritos en la citada disposición constitucional.
Por tanto, dotados de mayor fuerza pasiva frente a la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ostentan una prevalencia sobre la restante normativa infraconstitucional, incluso los Tratados internacionales comerciales, como el TLC CA-RD*USA, que constituye ley de la República desde su ratificación.
Al respecto, la Sala de lo Constitucional ha sido muy clara en afirmar lo siguiente :
“(…) si bien los tratados internacionales no constituyen parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad, la disposición constitucional que consagra su valor jurídico y posición en el sistema de fuentes –art. 144 inc. 2° Cn.- no puede ser desatendida por el tribunal encargado de la defensa de la Constitución.
Es decir, la proposición de tratados internacionales sobre derechos humanos en la pretensión de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a título de violación a la Constitución, y no al tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley Suprema de mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden ser modificados o derogados por leyes secundarias. La trasgresión constitucional se entiende por acción refleja, cometida en relación con el artículo 144 inc. 2° Cn., ante la contradicción entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos humanos.
La pretensión de inconstitucionalidad, en estos casos, se ve condicionada al establecimiento de la violación a un tratado que desarrolle derechos humanos, pues es preciso tomar en cuenta que la misma Constitución confiere a los tratados internacionales de derechos humanos mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, estableciendo que no pueden ser modificados o derogados por leyes secundarias –arts. 1 y 144 inc. 2° Cn.-.
(…)
En ese sentido, el artículo 144 inc. 2° Cn. establece el régimen de respeto a un orden y sistema jurídico, donde la jerarquía de las normas y el establecimiento de un marco constitucional con su carácter fundamental y de regularidad jurídica suponen, por un lado, la aplicación preferente de los tratados internacionales con respecto al derecho interno infraconstitucional –ordenación de fuentes en sede aplicativa- al prescribir que en caso de conflicto entre una ley y un tratado internacional prevalecerá este último; y, por otra parte, la resistencia del derecho internacional de derechos humanos a verse modificado por la legislación secundaria –fuerza pasiva-, la cual opera en sede legislativa.
Ésta implica un mandato dirigido al legislador que le inhibe de emitir normativa contraria al sentido, criterios y principios contenidos en la normativa internacional que desarrolle derechos fundamentales; incurriendo, en caso contrario, en inconstitucionalidad por no respetar el criterio de ordenación de fuentes prescritos por el art. 144 inc. 2° Cn.
Ahora bien, como se ha apuntado, la violación puede alegarse evidenciando una contradicción normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y no a toda la gama de instrumentos jurídicos internacionales ajenos al sustrato ideológico que ampliamente comparten los primeros con la Constitución. Ésta –en integración con los instrumentos internacionales que consagran y desarrollan derechos humanos- dirigen sus ámbitos de vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiológico: la dignidad humana y el catálogo de los derechos fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su personalidad: dignidad, libertad e igualdad.
En definitiva, el art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado –art. 1 y Preámbulo–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que, además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos.
Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a instrumentos internacionales que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de fructíferas directrices para una más expansiva y más humana interpretación de las normas reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Es decir, el art. 144 inc. 2° Cn., cobra virtualidad cuando una disposición infraconstitucional se encuentre en oposición normativa con el DIDH.
Y es que, los derechos fundamentales no sólo constituyen esferas de autonomía subjetiva inherentes a la calidad de persona, sino que, en cuanto concreciones de la dignidad humana y garantía de un status jurídico o libertad de un ámbito de existencia, son, al propio tiempo, elementos esenciales de un ordenamiento jurídico objetivo –marco de la convivencia humana–; por tanto, la consolidación constitucional de los derechos fundamentales de la persona, también incide en la estructuración del ordenamiento jurídico, con una clara intención expansiva e integradora para vigorizar la protección efectiva de la dignidad humana.
Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del DIDH, a partir del prisma dignidad humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta. De este modo, la integración normativa entre el Derecho Constitucional y el DIDH –por la vía del art. 144 inc. 2º Cn.– es jurídicamente viabilizada por la coincidencia de sus objetivos.
Es decir, corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la implementación de las normas más favorables a la dignidad de la persona humana, lo que realza la importancia de su rol: la protección de los derechos de la persona. Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus disposiciones y las del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelvan nugatoria la efectividad de las primeras. Con ello se contribuye a la reevaluación de la amplia interacción entre el DIDH y el derecho interno, con miras a la protección de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad común entre el DIDH y el Derecho Constitucional, es el trazo que más distingue al primero, en relación con el resto de la normativa internacional.
En conclusión, la confluencia entre la Constitución y el DIDH, en la protección de los derechos humanos, confirma que la relación entre ambos definitivamente no es de jerarquía, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y eso vale para el Derecho Constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulación internacional sobre derechos humanos.”
2.c Obligación de progresividad y prohibición de regresividad establecidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
En virtud del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), los Estados partes adquieren la obligación de “adoptar providencias”, a nivel interno e internacional, “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (…) en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
El Protocolo de San Salvador desarrolla esta obligación general de los Estados Partes en su Artículo primero, estableciendo su obligación de “adoptar las medidas necesarias”, “hasta el máximo de los recursos disponibles” a fin de lograr “progresivamente” la plena efectividad de los derechos reconocidos en éste instrumento.
La obligación del “desarrollo progresivo” de los derechos económicos, sociales y culturales contenida en los mencionados instrumentos básicos del sistema regional interamericano, también se encuentra consagra en el Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Respecto del PIDESC y con relación al principio de “desarrollo progresivo”, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha señalado apropiadamente que “El hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. (…) la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo”.
La obligación de “desarrollo progresivo” contiene, necesariamente, una obligación de “no regresividad” en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales . Dicha obligación encuentra su “mínimo radical” en “la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. Resulta evidente que, dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes” .
El DR-TLC C.A.-R.D*USA, formalmente declara su adhesión a la vigencia de ciertos derechos humanos fundamentales como el trabajo, el desarrollo y la conservación del medio ambiente y a las normas que les protegen. Sin embargo, las disposiciones del DR-TLC C.A.-R.D*USA, en conjunto, despojan a tales derechos esenciales de una real significación, pues fundamentalmente provocan una renuncia de los Estados a su capacidad de intervenir, a través de herramientas propias de la política económica, como lo sería, por ejemplo, el sistema de aranceles para productos extranjeros que podrían impactar negativamente en la actividad económica de grandes sectores poblacionales, dentro de los países centroamericanos (por ejemplo, tal es el caso de las nociones de “trato nacional” y “desgravación arancelaria contenidas en el Capítulo 3 del DR-TLC C.A.-R.D*USA).
Tal situación supone un incumplimiento a los deberes internacionales de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, emanados de los artículos 1.2; 26 de la CADH y 1 del Protocolo de San Salvador.
Por otra parte, la aprobación y ratificación del DR-TLC C.A.-R.D*USA, como se ha visto, se da en el contexto de graves incumplimientos de los países firmante de éste, respecto de sus obligaciones internacionales de adoptar disposiciones de derecho interno para dar mayor efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales, incumplimiento que se evidencia con el deterioro del nivel de vida de las grandes mayorías poblacionales de los países centroamericanos, el cual deja al descubierto la inefectividad de diversas medidas adoptadas por dichos países en este ámbito durante los últimos años.
Resulta claro, pues, que la vigencia y aplicación del TLC C.A.-R.D*USA en los países centroamericanos, ocasiona un incumplimiento tanto a obligaciones positivas (de hacer), como negativas (prohibición de adoptar políticas, medidas y normas “regresivas) en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales.
2.d Disposiciones del TLC CA-RD*USA que riñen con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Como sostuvimos supra, diversas disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA colisionan con disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente para El Salvador, tales como los Artículos 2 del PIDESC, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1 del Protocolo de San Salvador que consagran la obligación de los Estados Partes de dar efectividad progresiva a los derechos económicos, sociales y culturales.
Por tal razón hemos enfatizado que la obligación de progresividad de los Estados Partes de los citados Tratados Internacionales en materia de efectividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lleva inherente a su vez una prohibición de regresividad.
Tales obligaciones deben llevar a considerar la inconstitucionalidad de diversas disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA, a nuestro criterio, por provocar un incumplimiento de dichas obligaciones. Esta condición es irrefutable al considerar a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como parámetros de control constitucional.
Pero aun en el caso que esa Honorable Sala de lo Constitucional no considere a los mencionados Tratados Internacionales en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como parámetro de control, tales disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA también se considerarían inconstitucionales, por acción refleja, al no atender la prevalencia de este tipo de Tratados en nuestro sistema de ordenación de fuentes; Tratados que establecen la prohibición de regresividad en la efectividad de esos derechos fundamentales.
Las disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA, que violentan los artículos 2 del PIDESC, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1 del Protocolo de San Salvador y, por ende, violentan el Artículo 144 en relación con el Art. 2 de la Constitución, como hemos señalado, son los siguientes:
i. Artículo 1.4: Alcance de las Obligaciones;
ii. Artículo 3.2: Trato Nacional;
iii. Artículo 3.3: Desgravación Arancelaria;
iv. Artículo 3.4; Exención de Aranceles Aduaneros;
v. Artículo 3.8: Restricciones a la Importación y a la Exportación;
vi. Artículo 3.10: Cargas y Formalidades Administrativas;
vii. Artículo 3.14: Subsidios a las Exportaciones Agrícolas;
viii. Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio, Objetivos;
ix. Artículo 7.1: Afirmación del Acuerdo OTC;
x. Artículo 7.2: Ámbito y Cobertura;
xi. Artículo 9.2: Principios Generales;
xii. Artículo 10.3: Trato Nacional;
xiii. Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida;
xiv. Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato;
xv. Artículo 11.2: Trato Nacional;
xvi. Artículo 11.3: Trato de Nación Más Favorecida;
xvii. Artículo 11.4: Acceso a los Mercados.
Pasamos a exponer las razones de la colisión internormativa aludida.
Las disposiciones arriba mencionadas limitan la facultad del Estado para aplicar políticas públicas que procuren la mejoría de los sectores más vulnerables y el desarrollo nacional.
La figura del trato nacional significa que una mercancía proveniente de Estados Unidos deberá recibir, de parte del gobierno, el mismo trato que recibe una mercancía producida en El Salvador: pagar los mismos impuestos internos (generales, como el IVA, o selectivos), en caso de que existan para las mercancías nacionales, o no pagarlos, si no existen para las mercancía nacionales; tener las mismas normas de calidad, etc.
Por otra parte, el Estado salvadoreño se compromete a no elevar los aranceles a las mercancías provenientes de Estados Unidos, a suprimirlos progresivamente y a no colocar aranceles nuevos. Tampoco podrá adoptar o suprimir aranceles a las mercancía, ni ponerles cuotas o sujetar los permisos (licencias) de importación a condición de exigir requisitos de desempeño a las empresas de Estados Unidos. El Estado igualmente renuncia a la facultad de fijar precios (requisitos de precios) y de ponerles obstáculos técnicos al comercio, salvo en algunos casos, como cuando se trate de las normas sanitarias y fitosanitarias.
Con todas esas disposiciones, el Estado salvadoreño renuncia a la capacidad de aplicar políticas que favorezcan el interés nacional, como podría ser la protección de los sectores más vulnerables (cerealeros, microempresas y otros), por medio de aranceles, incentivos fiscales y otras medidas. La igualdad de trato y las facilidades a las importaciones, mediante la supresión de aranceles y las otras medidas señaladas, constituyen desventajas para muchas empresas nacionales, que producen en condiciones desiguales a las de Estados Unidos, pues tienen menos competitividad y no cuentan con los enormes subsidios que se otorgan en ese país.
En el tema de los subsidios a las mercancías exportadas, lo que se acuerda es que ambas partes procuren su eliminación en el marco de la OMC, no del TLC C.A.-R.D.*USA. Estados Unidos ser compromete a no elevar los subsidios a las mercancías exportadas a El Salvador, pero los mantendrá. Además, si una mercancía subsidiada en otro país entra al mercado salvadoreño, el gobierno de Estados Unidos le puede exigir al gobierno de El Salvador que tome medidas que contrarresten el efecto de dichas importaciones subsidiadas o podría darle un subsidio al empresario exportador de su país. Eso significa, que el gobierno de El Salvador renuncia al derecho de permitir importaciones subsidiadas de otros países. Incluyendo las de mercancías de interés público (como, por ejemplo, algunas medicinas), aunque el país no las produzca o tenga un nivel de producción que no cubra la demanda local.
El trato nacional también incluye las contrataciones públicas. Eso significa que cuando las instituciones del Estado liciten bienes o servicios, no podrán darle a las empresas nacionales un trato diferente al que le dan a las empresas extranjeras. Tal disposición pone en desventaja a las empresas nacionales, cuya capacidad económica es menor a la que tienen las empresas de Estados Unidos. El Estado renuncia a su capacidad de aplicar políticas en materia de compras e inversiones, pues no puede orientar los recursos de que dispone en función del desarrollo, o sea, para elevar la capacidad económica de las empresas pequeñas, las cooperativas y otros sectores económicos que considere prioritarios.
En el capítulo de inversiones, el Estado debe cumplir con la norma del trato nacional y de nación más favorecida y nivel mínimo de trato, lo que implica que no podrá favorecer determinadas inversiones que considere prioritarias, ya sea de empresarios nacionales o de terceros países. O sea, también renuncia a la capacidad de aplicar políticas de desarrollo.
Los proveedores de servicios de Estados Unidos también gozarán de trato nacional y de nación más favorecida, así como de acceso completo al mercado, lo que vendrá a generar una competencia fuerte con proveedores nacionales con poco capital y le quitará al Estado la posibilidad de aplicar políticas sectoriales.
Debido a la fuerte competencia que generarán las mercancías y las inversiones de Estados Unidos, habrá una caída de la producción nacional de alimentos y quiebra de empresas de poco capital. Están en riesgo la producción de cereales y hortalizas, así como las industrias cárnicas y de lácteos.
El TLC C.A.-R.D.*USA profundizará la dependencia alimentaria, pues afecta al agro y a la industria nacional. Si en el futuro el dólar escasea, disminuirán las importaciones y habrá hambruna, pues la producción de alimentos no se reactiva de inmediato. Y hay que tener presente que el TLC C.A.-R.D.*USA ampliará el déficit comercial y que una parte considerable de los dólares que entran a la economía no los genera la producción nacional, sino las remesas, o sea, proviene de una fuente no segura, no vinculada a la capacidad productiva nacional.
El daño al agro afectaría la base nacional de la industria, debido a la menor disponibilidad de materias primas locales. Este hecho aumentaría la dependencia de la industria nacional de materias primas extranjeras. Ante un descenso en la entrada de dólares, disminuiría la dotación de insumos y se afectaría la producción industrial de alimentos. El resultado sería menos comida para la población.
El deterioro del medio ambiente, sobre todo la deforestación y la reducción de áreas verdes, también afectarían la capacidad productiva del país. A su vez, la contaminación ambiental generaría más alimentos contaminados.
Por tanto, el TLC C.A.-R.D*USA constituye una violación a la obligación de desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales y, por ende, una trasgresión a la prohibición de regresividad.
2.e Violación al principio de razonabilidad
La obligación de progresividad en la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales por el Estado salvadoreño, siguiendo la doctrina de Van Hoof supone diferentes “niveles” de obligaciones, siendo éstas las siguientes: una obligación de respetar, una obligación de proteger, una obligación de garantizar y una obligación de promover el derecho en cuestión.
Pero, en todo caso, siguiendo a Abramocih y Courtis “La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. Resulta evidente que, dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes. La obligación asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido. En palabras del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en la citada OG nº 3, "Más aún, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone" (punto 9).
Y en el mismo sentido agregan los citados autores: “¿cuándo puede afirmarse que una norma que reglamenta o implementa un derecho social es regresiva respecto de otra? Lo será en principio, partiendo de la definición del art. 2 del PIDESC, cuando el grado de efectividad del derecho social reglamentado por la norma impugnada resulte menor al que había alcanzado en el derecho interno antes de la sanción de esa norma. Esto es, cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían sortearse. En definitiva el juicio que el impugnante de la norma deberá proponer es de tipo comparativo, debiendo poner en evidencia de modo concreto y categórico que la norma impugnada es menos favorable para el titular del derecho.”
Si bien las disposiciones impugnadas del TLC C.A.-R.D*USA no se refieren a limitaciones o restricciones expresas de derechos económicos, sociales y culturales, las mismas sí implican una renuncia del Estado salvadoreño a sus posibilidades de intervenir a favor de la protección y defensa de tales derechos, lo que supone una afectación del Artículo 2 de la Constitución.
Encontrándose claramente regulada la obligación de protección y defensa (garantía de los derechos económicos, sociales y culturales) mediante el ejercicio de la obligación de progresividad y la prohibición de regresividad, las normas impugnadas derivan en una inconstitucionalidad por acción refleja, al vulnerar disposiciones fundamentales del PIDESC, la CADH y el Protocolo de San Salvador que han sido citadas supra y, por ende, trasgredir el artículo 144 Cn, en relación con el Artículo 2 Cn..
Sostenemos, Honorable Sala de lo Constitucional, que el incumplimiento a la obligación internacional de progresividad, además de la inconstitucionalidad refleja antes dicha, supone una violación al principio de razonabilidad de la norma.
Es decir, Honorable Sala, que las disposiciones del TLC C.A.-R.D*USA impugnadas en la presente demanda, al vulnerar disposiciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales de El Salvador y ocasionar una disminución significativa en las capacidades del Estado salvadoreño para garantizar tales derechos a los habitantes del territorio nacional, se convierte en un instrumento supra constitucional, pues los medios que utiliza para lograr sus objetivos (el libre e irrestricto comercio entre las Partes) riñen con obligaciones constitucionales del Estado en materia de derechos humanos –deber de garantía, obligación de progresividad- y afectan el mínimo necesario de justicia económica y social al que aspiran los principios constitucionales.
Sobre el principio de razonabilidad de las normas, esa Honorable Sala ha sostenido en su jurisprudencia lo siguiente:
“Dentro de la razonabilidad de la regulación tenemos que pueden distinguirse tres niveles de razonabilidad: el normativo, el técnico y el axiológico. Esto significa que, para aprobar el examen de razonabilidad, la norma tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar, y proporcionar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia.
La razonabilidad normativa consiste específicamente en el cuidado que debe tenerse respecto a que las normas legales mantengan coherencia con las normas constitucionales, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución; específicamente el contenido previsto por la disposición infraconstitucional debe coincidir con el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. La razonabilidad técnica se refiere a que debe imponerse una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos; en este sentido, es irrazonable una ley cuando los medios que arbitra no se adecuan a los objetivos cuya realización procura o a los fines que requirieron su sanción o cuando no media correspondencia entre las obligaciones que impone y los propósitos que pretende alcanzar. Finalmente, la razonabilidad axiológica apunta a exigir una cuota básica de justicia intrínseca en las normas, de tal modo que al legislador no le está permitido –desde ningún punto de vista- obrar de forma arbitraria.
La averiguación de un acierto mínimo en cuanto a los medios escogidos para conseguir los fines de la ley y su correspondencia mínima con ciertos valores constitucionales como justicia y bien común, es tarea inevitable en un proceso de inconstitucionalidad” (Sentencia de Inconstitucionalidad, Ref. 3-99 de fecha 21 de junio de 2002).
3. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 3 (DERECHO A LA IGUALDAD) Y VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 37 (DERECHO AL TRABAJO) DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, POR EL ARTÍCULO 3.3 ORDINAL 4° EN RELACIÓN AL ANEXO 3.3 DEL TLC-CARD *USA.
3.a VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 3 CN QUE CONTIENE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
i) Violación al derecho a la igualdad por el TLC C.A.-R.D.*USA.
La Constitución establece en su art. 3. que Todas las personas son iguales ante la ley, sin embargo debe entenderse que dicha igualdad aparece como una exigencia de equiparación, de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas, que se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disposición. Así, lo que importa al llevar a cabo cualquier juicio de equiparación es establecer el criterio de relevancia a tenor del cual se van a considerar los datos como esenciales o irrelevantes para predicar la igualdad entre situaciones o personas distintas. Y es que se trata de no equiparar arbitrariamente aquellas situaciones o personas entre las que se den diferencias relevantes.
Por otra parte, y aunque parezca paradójico, la igualdad puede traducirse en la exigencia de diferenciación, es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren una regulación jurídica distinta. Esta exigencia de diferenciación entraña el no considerar la diferenciación en sentido estático sino dinámico, es más si no se tienen en cuenta esas condiciones estructurales de la realidad, la igualdad se tornaría en una noción vacía.
En éste sentido el principio de Trato Nacional comprendido en los artículos 3.2, 10.3 y 11.2 del TLC CA-RD*USA, dando un mismo trato a los inversionistas e inversiones propias de cada parte (Estados signatarios del TLC) que presentan características y condiciones totalmente diferentes, en una relación diametralmente desigual, implica una clara violación al principio constitucional de igualdad en cuanto no se da contenido a las exigencias de equiparación y diferenciación necesarias, tornando el principio en una noción vacía y carente de sentido.
Asimismo, el principio de Trato de Nación más favorecida comprendido en los artículos 10.4 y 11.3 del TLC CA-RD*USA, por medio del cual se ordena a cada parte, otorgar un trato no menos favorable que el otorgado al inversionista e inversiones de otro país sea este o no parte; es decir que para el caso de las inversiones de origen centroamericano que se ven beneficiadas con las ventajas comerciales derivadas de la supresión de barreras arancelarias reguladas bajo el marco de la integración centroamericana, deberán ser tratadas de igual forma que las inversiones e inversionistas que de origen estadounidense entren al país amparadas bajo el marco del TLC CA-RD*USA, no atendiendo con ello a la disparidad que entre las economías de los países centroamericanos existen con el país Estadounidense.
Es en este punto, que el legislador salvadoreño al ratificar el TLC CA-RD*USA, ha vulnerado el contenido del principio de igualdad, tal y como esta dispuesto en la Constitución, que busca garantizar a los iguales el goce de los mismos beneficios –equiparación- y a los desiguales diferentes beneficios –diferenciación justificada-; en este punto dicha Sala ya ha establecido en abundante jurisprudencia que “no puede obviarse que nunca dos sujetos jurídicos son iguales en todos los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de los individuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades”; por ello, el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta y corresponde al legislador determinar tanto el criterio de valoración como las condiciones del tratamiento normativo desigual (…) dotar de relevancia jurídica a cualquier diferencia fáctica que la realidad ofrezca” .
En ese mismo orden de ideas, cabe resaltar que el legislador salvadoreño posee un mandato constitucional de hacer valer la igualdad en la formulación de la ley, lo cual en palabras de la misma Sala de lo Constitucional “no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren e las mismas situaciones fácticas” (…) “En cuanto a la vinculación que importa el principio de igualdad al legislador –lo que esta Sala ha enunciado en anteriores resoluciones como un “mandato de igualdad en la formulación de la ley”-, constantado que existen diferencias fácticas, reales, entre los individuos, y que las mismas no se pueden eliminar por la sola emisión de normas jurídicas de equiparación, el cumplimiento del principio de igualdad en la formulación de la ley –en su carácter de norma de optimización- significa la facultad que el legislador dicte normas que hagan las diferenciaciones normativas correspondientes a las desigualdades reales señaladas. Lo contrario podría conducir a la injusticia de aplicar un tratamiento normativo igual a sujetos entre los cuales existes disparidades cualitativas, lo que colocaría en desventaja a unos respecto de otros, es decir la formulación de la ley en términos de igualdad paritaria podría injustamente llegar a afectar la esfera de quienes, al momento de la aplicación de la ley, fueron afectados por esas diferencias, pues en realidad, ése igual tratamiento únicamente los colocaría en desventaja frente a los demás ……... ”
“En consecuencia, la igualdad ante la ley o igualdad en la formulación de la ley implica, en primer lugar, un tratamiento igual si no hay ninguna razón suficiente que habilite un tratamiento normativo desigual; pero si dicha razón existe , entonces está ordenado un tratamiento desigual. De ello se sigue que, si concurriendo los requisitos previos de una igualdad real de situación entre los sujetos afectados por una norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en la formulación de la ley, estamos en presencia de una conducta arbitraria e irrazonable por parte de los poderes públicos; pero si concurren desigualdades reales tales que justifiquen un tratamiento diferenciado, la equiparación deviene en vulneración del art. 3 Cn. ”.
Por lo anteriormente expuesto concluimos que los artículos 3.2, 10.3, 11.2, 10.4 y 11.3 del TLC CA-RD*USA violan tajantemente el contenido del principio de igualdad dispuesto en el artículo 3 de la Constitución.
3.a VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 37 (DERECHO AL TRABAJO) EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 3 (DERECHO A LA IGUALDAD) DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, POR EL ARTÍCULO 3.3 ORDINAL 4° EN RELACIÓN AL ANEXO 3.3 DEL TLC- CA-RD*USA
i) La violación al derecho a la igualdad ocasiona una violación al derecho al trabajo.
Por definición, el derecho al trabajo es el reconocimiento y la protección a la capacidad que tiene la persona humana para exteriorizar su energía física y psíquica con el objetivo de conseguir un fin determinado; fin que, por trascender en su beneficio, de los meros efectos referidos al trabajador, a beneficios económicos, sociales y culturales de la comunidad, pasa a convertirse en una función social; derecho que en la ley suprema se reconoce como fundamental (Sentencia de 22 X1999, Inc.).
Como se ha visto en la sección anterior, el principio de Trato Nacional comprendido en los artículos 3.2, 10.3 y 11.2 del TLC CA-RD*USA y el principio de Trato de Nación más favorecida comprendido en los artículos 10.4 y 11.3 del TLC CA-RD*USA, acarrea violaciones al derecho constitucional a la igualdad; tales violaciones, a su vez, provocan una trasgresión al derecho constitucional al trabajo, por el trato discriminatorio que expresamente recibieron varios sectores productivos mediante la aplicación del artículo 3.3 ordinal 4° en relación al anexo 3.3 del TLC CA-RD*USA.
En efecto, el anexo 3.3 del TLC CA-RD*USA, contiene disposiciones que establecen plazos de desgravación (supresión de aranceles) diferentes para determinados productos; cuotas de importación distintas; cláusulas de salvaguardia solo para algunos productos y excepciones en el tema de las compras gubernamentales. Tales disposiciones han sido establecidas con un criterio discriminatorio evidente, en perjuicio de sectores determinados de productores, especialmente agricultores, lo que directamente violenta la vigencia y protección del derecho constitucional al trabajo de miles de personas.
Aunque los grupos económicos afectados negativamente con la vigencia del TLC C.A.-R.D*USA están compuestos por sectores mayoritarios de la población de El Salvador, no han sido protegidos debidamente por el Estado salvadoreño al suscribir el TLC C.A.-R.D*USA, a causa de su condición de grupos tradicional o recientemente excluidos de las prioridades de las políticas económicas del Gobierno o de las políticas económicas predominantes en el ámbito internacional.
Su condición de exclusión de tales políticas públicas no puede tenerse más que como una situación discriminatoria, en la medida que tales grupos se ven privados del beneficio de una realización efectiva del derecho al trabajo como causa de esta discriminación.
Como contrapartida inadmisible y ajena a al principio constitucional que consagra a la persona humana como el origen y fin del Estado (art. 1 Cn), el TLC C.A.-R.D.*USA trae inmerso en su contenido una serie de privilegios para ciertos sectores productivos, eso se puede constatar en el de manera especial en el capitulo Tres del Trato Nacional, es decir que -como se explicará mas al detalle adelante- hay productos que han sido protegidos (por el tipo de arancel que se les ha impuesto) y otros no, lo que traerá como consecuencia que habrán pequeños productores, medianos productores y hasta trabajadores -que lo único que tienen es su fuerza de trabajo-, que se ven grandemente afectados, porque están perdiendo su fuente de trabajo y por ende su forma de sobrevivir, lo que viene a confirmar que el Estado Salvadoreño no está velando por la dignidad de estas miles de personas, como es su obligación según los Arts. 1 y 2 de la Constitución.
ii) Aspectos del TLC C.A.-RD-USA que por causa de la discriminación provocan una vulneración al derecho al trabajo de miles de personas en sectores productivos específicos.
El TLC C.A.-R.D.*USA viola el artículo 37 de la Constitución, en razón que dicho tratado contiene aspectos destinados a la destrucción de puestos de trabajo en las siguientes áreas de la economía:
a. Sector agropecuario.
La entrada de productos de Estados Unidos sin pagar aranceles afecta la agricultura nacional, salvo la producción de frutas y de caña ya que esta se fue privilegiada, porque se protegió.
a.1 Los granos básicos
En El Salvador hay 406,000 personas dedicadas a producir arroz, maíz y frijol. Gran parte de esa población está en riesgo de arruinarse o quebrar su producción por la implementación del TLC C.A.-R.D.*USA . En el caso del arroz granza y oro, el acuerdo les permite a los granjeros de Estados Unidos vender de inmediato 67,845 toneladas sin pagar el 40% de arancel. A partir del el año 11 se empezaría a reducir el arancel hasta desaparecer en el año 18.
El cultivo de arroz será aniquilado con el TLC C.A.-R.D.*USA. Hay que tomar en cuenta que este cultivo se encuentra en una profunda crisis, pues su producción cayó de 62,000 toneladas en el año 1990 a 26,000 toneladas en el 2005. En esos años las importaciones pasaron de 5,000 a 89,000 toneladas. La entrada sin impuesto de una cantidad casi tres veces superior a la producción nacional, será un duro golpe para la producción nacional.FUENTES
Otro aspecto que hay que tomar en cuenta es que mientras en El Salvador la producción de arroz está cayendo, Estados Unidos exporta el 27% de su producción, porque le sobra. Además, los niveles de productividad son incomparables: 146 quintales por manzana en El Salvador y 163 quintales en Estados Unidos.
En El Salvador los arroceros no tienen apoyo del gobierno y los bancos solo prestan 44 dólares por manzana sembrada. En Estados Unidos hay mucho crédito y el gobierno subsidia la producción. El costo de producción en El Salvador oscila entre 1,013 y 1,822 dólares por hectáreas, dependiendo de los niveles técnicos de producción (tradicional, semitecnificado y tecnificado). En Estados Unidos el costo promedio es de 1,472 dólares por hectárea, pero como el subsidio cubre el 65% del costo, este se reduce a 515 dólares.
El acuerdo sobre el maíz blanco establece que Estados Unidos exportará a El Salvador 35,700 toneladas sin pagar el 20% de arancel, cifra que aumentaría 2% cada año. Esa cantidad representa el 5% de la producción nacional, pero hay que tomar en cuenta que la producción está estancada y las importaciones pasaron de 31,000 toneladas en 1990 a 467,000 toneladas en 2005. Por lo tanto, la tendencia será a la baja de la producción y al aumento de las importaciones. Hay que tomar en cuenta, además, la relación de costos y el subsidio entre los países. En El Salvador, el costo de una hectárea oscila entre los 303 y 394 dólares, según el nivel técnico de producción. En Estados Unidos el costo por hectárea es de 889 dólares, pero el gobierno subsidia el 84% y el granjero solo pone el 16%, o sea, 141 dólares. En esas condiciones es imposible competir con la producción norteamericana.
El Salvador no venderá maíz en Estados Unidos, pues nunca lo ha hecho a pesar de recibir los beneficios de la ICC. En cambio, los granjeros de Estados Unidos exportaron a El Salvador 436,000 toneladas en el año 2001. El Ministerio de Agricultura y Ganadería de El Salvador (MAG) reconoce que el país no es competitivo debido a las diferencias en cuanto a áreas de siembra, rendimiento y costos por manzanas, susidios, crédito y técnicas productivas.
El acuerdo sobre el frijol consiste en que los aranceles se reducen a partir del año 10 de entrada en vigencia el TLC C.A.-R.D.*USA, hasta eliminarse en el año 15. Aunque la protección abarca un período largo, cuando el mercado se liberalice descenderá la producción nacional, que ya es deficitaria, al extremo de que las importaciones pasaron de 4 mil toneladas en el año 1990 a 25,000 toneladas en el 2005. El frijol recibe los beneficios de la ICC, pese a lo cual en el año 2001 apenas se exportó el 4% de la producción nacional. Esto se debe a las condiciones del cultivo: agricultores con pocas manzanas de tierra, con métodos tradicionales, sin apoyo crediticio y con rendimientos bajos: 21 quintales por manzana contra 43 quintales en Estados Unidos.
a.2 Las hortalizas
Las hortalizas esenciales entrarán de inmediato a El Salvador sin pagar el 15% de arancel. El impacto se sentirá desde el inicio, ya que la producción nacional solo cubre el 63% del consumo. El MAG reconoce que “En El Salvador, las desventajas del subsector hortalizas son las siguientes: no tiene peso dentro de la estructura productiva, baja tecnología de producción y la falta de suficientes áreas con riego”. Por eso recomendó “…plazos de desgravación arancelaria con períodos más largos…”. Pese a la recomendación del MAG, el gobierno abrió el mercado y puso en riesgo el trabajo de 88,000 horticultores.
a.3 Sobre la producción pecuaria
Uno de los sectores que sufrirá con más fuerza el impacto del TLC C.A.-R.D.*USA sería el de los porcicultores, porque el gobierno negoció una cuota de importación de 1,650 toneladas sin el arancel de 40% desde el inicio del Tratado Comercial, con un incremento anual de 10%. La cuota equivale al 18% de la producción nacional, la cual se encuentra en crisis, pues el número de cabezas de ganado bajo de 223,000 en el año 1999 a 167,259 en el año 2003. Las empresas de Estados Unidos también venderán embutidos. Hay un riesgo para 20,000 personas de las 90,000 que se dedican a ambos negocios en El Salvador. Por el lado de las exportaciones las posibilidades son nulas, porque la carne de cerdo no puede entrar a Estados Unidos debido a la fiebre porcina.
El TLC C.A.-R.D.*USA también permitirá que desde el primer año los productores de Estados Unidos vendan sin el arancel de 15% algunos cortes de carne de res, lo que provocará una fuerte competencia para las 75,000 personas que producen carne. Hay que tomar en cuenta que la producción de res está en crisis. En el año 1999 se produjeron 74.2 millones de libra de carne y en el año 2005 la producción cayó a 59.3 millones de libras.
El informe del MAG antes mencionado afirma que “el subsector carne enfrentaría una apertura en condiciones desventajosas…debido al bajo nivel tecnológico empleado en la ganadería bovina…se vislumbran pocas posibilidades de incursionar en el mercado de EE.UU. Existe una amplia ventaja tecnológica por parte del sector ganadero de EE.UU.; éste cuenta con programas de extensionismo agrícola, apoyado por el sector público y privado para desarrollar nuevas tecnologías en la producción y procesamiento de alimentos”.
En el caso de pollo, los avicultores de Estados Unidos venderán 105,000 quintales de carne en el tercer año, sin pagar el 15% de arancel. Esa cuota, que equivale al 7% de la producción nacional, se duplicará en el siguiente año y luego crecerá 50% anual, hasta que el mercado se liberalice por completo en 18 años. En ocho años, la cantidad de carne de polo importada será casi igual a la producción nacional. Eso significa que en el mediano plazo quebrarán muchos de los 8,500 productores nacionales. El Salvador no exportará pollo a Estados Unidos. El MAG lo reconoce cuando dice que: “La opinión generalizada de los productores centroamericanos es que Estados Unidos utiliza las medidas sanitarias y fitosanitarias como obstáculo al comercio…Actualmente sólo Canadá, Francia e Israel pueden ingresar con pollo al mercado de los Estados Unidos; ni México puede hacerlo a pesar de tener un TLC C.A.-R.D.*USA con ellos”.
a.4 Sobre los lácteos
El TLC C.A.-R.D.*USA abre el mercado a una pequeña cuota de lácteos que entrarán de Estados Unidos sin pagar el arancel de 40%. Luego disminuirá el impuesto hasta desaparecer en el año 20. Aunque la cuota es pequeña, en el mediano plazo afectará sobre todo en la agroindustria de leche, donde laboran 64,000 personas y donde los niveles de productividad son incomparables. En Estados Unidos hay 111,000 productores que cuentan con técnicas avanzadas, reciben subsidios y generan el 15% de la producción mundial. En El Salvador no se produce con técnicas avanzadas ni se cuenta con apoyo del gobierno. Un lechero de Estados Unidos produce 114 veces más que un salvadoreño.
En los últimos años la producción de queso, leche, mantequilla y crema cubre un porcentaje cada vez mayor del consumo nacional. Las importaciones, en cambio, crecen aceleradamente. El Señor Rafael González, representante de la Asociación Salvadoreña de la Industria Láctea (ASILECHE), explica el impacto del TLC C.A.-R.D.*USA de esta manera: “…el volumen de productos que entrará de Estados Unidos complicará a la industria salvadoreña, porque ha de competir sin protección de aranceles cuando es evidente que los productos estadounidenses tienen subsidios que Centroamérica no tiene”.
Sobre las probabilidades de vender en Estados Unidos hay que señalar que las trabas sanitarias constituyen una barrera que no puede superar la agroindustria nacional.
b. Pequeña y mediana industria
Durante el primer año se suprimirán los aranceles al 99.8% de las exportaciones industriales de El Salvador. Diez años después se eliminará el 0.2% restante. Las exportaciones de Estados Unidos se desgravarán en un 78% en el primer año, 7% en el quinto y 15% en el año diez.
Contrario a lo que aparenta, el acuerdo no le da ventaja a la industria salvadoreña, pues el 90% de las exportaciones industriales no paga aranceles desde hace años, debido a que goza de los beneficios de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC), que es una facilidad que otorga el gobierno norteamericano a los productos de las maquilas y a otros bienes. Las maquilas generan el 88% de las exportaciones industriales a Estados Unidos. Lo cierto es que El Salvador no está en capacidad de inundar el mercado norteamericano con otros productos industriales porque no tiene la capacidad competitiva para hacerlo. Vid anexo 2
La industria salvadoreña enfrentará de inmediato la competencia de los productos norteamericanos. Muchas pequeñas y medianas industrias que producen para el mercado interno quebrarán. De acuerdo a la Asociación de Pequeños y Medianos Empresarios de El Salvador (AMPES), las más afectadas serán las textiles, de calzado, plásticos, artes gráficas, mueblerías e imprentas. AMPES aseguró que “El problema es el costo de la tecnología. Es más barato importar esos productos que manufacturarlos aquí”.
A los 10 años del TLC C.A.-R.D.*USA, cuando no haya aranceles, la competencia será total y la producción industrial del país estará muy erosionada
c. Algunas empresas que exportan hacia Centroamérica
Esto se explica en el tema de la integración Centroamericana. Las empresas desplazadas de Centroamérica, por la entrada, libre de impuestos, de productos similares de Estados Unidos hacia la región, recortarán la producción y podrían quebrar. En ambos casos despedirían personal.
d. Las empresas que sean desplazadas en las compras gubernamentales.
En el capítulo 9 Articulo 9.2 párrafos 1 y 2 literales (a) y (b) del TLC C.A.-R.D.*USA, sobre “Contratación Pública”, se establece lo siguiente:
1. “Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Parte concederá a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el otorgado por dicha Parte o entidad contratante a sus propias mercancías, servicios y proveedores.”
2. “Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, ninguna Parte podrá:
(a) conceder a un proveedor establecido localmente un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido localmente, en razón del grado de asociación o de propiedad extranjera; o
(b) Discriminar contra un proveedor establecido localmente en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una compra particular sean mercancías o servicios de otra Parte.”
En el anexo 9.1.2 (b) (i), se coloca la lista de instituciones donde las empresas de Estados Unidos pueden licitar: vid anexo 3
La participación de empresas de Estados Unidos en las licitaciones públicas supone una fuerte competencia para empresas locales que hoy proveen bienes y servicios al Estado. Muchas empresas nacionales, con poca capacidad económica para competir con las de Estados Unidos, podrían quebrar y despedir personal.
e. El Estado
e.1 En el capítulo 10 sobre “Inversión”, Articulo 10. 3 párrafo 1 y 2 del TLC C.A.-R.D.*USA, se establece que:
1. “ Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.”
2. “Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorga, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones.”
Lo anterior significa, por ejemplo, que si una empresa de Estados Unidos se instala en el país y otorga un servicio que es subsidiado por el Estados (como la educación), tienen derecho a recibir dicho subsidio. Dada la precaria situación financiera del Estado, si éste no puede otorgar dicho subsidio a la empresa de Estados Unidos, tienen que suprimírselo a la empresa nacional, lo que obligaría a cerrarla y a despedir su personal.
Otro aspecto a tomar en cuenta es que la eliminación de aranceles agravará la crisis fiscal, pues estos impuestos le proporcionan al gobierno el 10% de sus ingresos. Actualmente el déficit fiscal equivale al 3% del Producto Interno Bruto (PIB). El gobierno tendrá que aumentar el porcentaje del IVA, tal como sugiere FUSADES (Fundación de la gran empresa) o recortar el empleo, pues los gastos de inversión y de pago de la deuda no se pueden reducir. La otra posibilidad es que continúe endeudándose, con el riesgo de quedar estrangulado en cinco o seis años.
3.c VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA REFERENTE A LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PROTEGER A LAS PERSONAS EN LA CONSERVACIÓN Y DEFENSA DE SU DERECHO AL TRABAJO Y CONSECUENTE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 37 DE LA CONSTITUCIÓN.
Si es posible, la enviaré junto al alegato de derechos humanos porque ahí se define la prohibición de regresividad.
4. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 131, ORDINAL 6° DE LA CONSTITUCIÓN, POR ARTÍCULO 3.3 PÁRRAFO 4° DEL TLC C.A.-R.D*USA
El tema de la reserva de ley ha recibido un tratamiento especial en nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior debido principalmente a la indeterminación de los límites del sistema de fuentes que la Constitución establece. Así pues, es sabido que en cuanto a las materias de las cuales se puede predicar la existencia de una zona exclusiva de actuación de los distintos órganos, la Constitución no fue taxativa (Sentencia de inconstitucionalidad 23-97 considerando IV.3.C).
Ante la anterior situación la jurisprudencia de la Sala de Constitucional ha elaborado una serie de concreciones jurisprudenciales para establecer los límites de las distintas formas normativas, todo con el propósito de respetar las normas, valores y principios que la propia Constitución establece. De esta forma se han “definido” los límites a la competencia de los distintos entes con potestad normativa dentro de nuestra Constitución siendo una de esas construcciones la base del motivo por el cual se ataca de inconstitucional el articulo 3.3 párrafo 4° del. TLC C.A.-R.D.*USA.
En este ámbito, el TLC C.A.-R.D.*USA invade una competencia propia, irrenunciable e indelegable de un órgano fundamental del Estado, a saber: la potestad tributaria. Efectivamente, la reserva de ley en nuestro ordenamiento jurídico anteriormente era un tema confuso, no tanto por su elaboración doctrinal, sino más bien por la compleja coexistencia de formas normativas, sin mencionar las preconstitucionales, de las cuales debe hacerse un análisis constitucional para predicar su validez.
La anterior realidad no ha escapado al análisis de vuestra jurisprudencia, la cual ha recorrido un iter elaborando un sólido argumento jurisprudencial; éste ha pasado por un desarrollo que sin ánimos de precisión describiremos a continuación, para luego concluir con una sólida base, en la contradicción del TLC C.A.-R.D.*USA con el articulo 136 atribución 6º de la Constitución.
El desarrollo del que hemos hecho mención arriba se puede describir de la siguiente forma: i) acepciones del concepto ley en la Constitución; ii) definición de la técnica de la reserva de ley, iii) clasificación de la reserva de ley; iv) manifestaciones de la técnica de la reserva de ley; v) la reserva de ley tributaria; vi) los aranceles son impuestos.
i) Acepciones del concepto ley en la Constitución.
La palabra ley no tiene un significado unívoco en nuestra Constitución. Se ha entendido, en sintonía con la doctrina, que este concepto tiene dos acepciones, por que “palabras diversas expresan a veces un mismo concepto, y conceptos distintos pueden corresponder a sentidos diferentes de una misma voz”.
Para nuestro caso, el concepto ley tiene un sentido formal y uno material, “la misma jurisprudencia de esta sala ya ha reconocido que el vocablo “ley” es utilizado en innumerables disposiciones constitucionales y no siempre en el mismo sentido, por lo que no puede concluirse “que cada que se utiliza el vocablo ‘ley’ se esta refiriendo a los decretos de contenido general emanados de la asamblea legislativa”, (Sentencia de inconstitucionalidad 19-1998. Considerando VII. 3.A), así pues “ley” no es sinónimo de producto emanado de la Asamblea Legislativa-ley en sentido material- sino que cuando se refiera a decreto legislativo en un contexto inequívoco -ley en sentido formal-.
La ambigüedad de la Constitución para determinar qué materia está sometida a reserva puede partir de la referencia explicita que el texto constitucional haga del término “ley”, en la anterior sentencia se hizo referencia que se debe entender que existen reserva de ley cuando se utiliza el termino decreto o decreto legislativo pero con clara alusión legislativa (sentencia de amparo, 450-2000). Y en lo demás “corresponde a la Sala caso por caso, verificando -entre otras cosas-la existencia de los supuestos que priorizan a la asamblea legislativa sobre los otros órganos y entes envestidos de potestades normativas.”(Sentencia de amparo, 450-2000).
De ahí que cuando en la Constitución se hable de decreto legislativo, en claro contexto se hará referencia a la exclusiva elaboración de normas jurídicas por la asamblea legislativa lo anterior pues introduce la idea la reserva de ley por que contrario sensu si es reserva de ley tendrá que ser elaboración de normas por la Asamblea Legislativa.
ii) Definición de la técnica de la reserva de ley
Se ha definido a la reserva de ley como: “…una técnica de distribución de potestades normativas a favor del Legislativo determinada constitucionalmente y que, por tanto, implica que determinadas materias sólo pueden ser reguladas por dicho órgano, como garantía, en primer lugar, de la institución parlamentaria frente a las restantes potestades normativas y, en segundo lugar, frente a sí misma.” (14-V-2002, A.450-2000, considerando IV. 1.2. párrafo 3°).
Naturalmente que la anterior consideración tiene que ver precisamente con la forma de gobierno y la estructura del poder diseñado por la Constitución de 1983. Así pues en cuanto al primer apartado, nuestra forma de gobierno, se instituye como republicano, democrático y representativo (Art. 85 de la Constitución). En tal sentido, uno de los Órganos en los cuales se expresan los anteriores principios es, obviamente, la Asamblea Legislativa, instancia a la que le son encomendadas las funciones legislativas principalmente -en coexistencia con otros entes con potestades normativas-.
Como se ha dicho por la doctrina al supuesto de la forma de gobierno, se formulan las preguntas ¿Quién puede decidir? y ¿como se puede decidir? Y la estructura del poder se formulan las preguntas ¿Qué se debe y qué no se debe decidir? Así, de acuerdo al citado autor ¿qué autor? de las respuestas que se den al primer tipo de reglas deviene el carácter democrático o no del sistema político y de las respuestas al segundo tipo de reglas depende se catalogue como de derecho un ordenamiento Jurídico. La anterior teorizacion tiene correspondencia con lo expresado por vuestra Jurisprudencia así:
“Por ello, estrechamente relacionado con el anterior (se refiere al principio democrático) se encuentra el principio de pluralismo, el cual, como ha sostenido este tribunal en anterior jurisprudencia, tiene dos dimensiones básicas: el pluralismo ideológico, el cual en contraposición al totalitarismo o integralismo, implica favorecer la expresión y difusión de una diversidad de opiniones, creencias o concepciones, a partir de la convicción de que ningún individuo o sector social es depositario de la verdad, y que ésta sólo puede ser alcanzada a través de la discusión y del encuentro entre posiciones diversas; y el pluralismo político, el cual, en contraposición al estatismo, implica el reconocimiento y protección a la multiplicidad de grupos e instituciones sociales que se forman natural y espontáneamente entre el individuo y el Estado, las cuales, aunque no forman parte de la estructura gubernamental, sí influyen en la formación de las decisiones políticas.” (Sentencia 14-II-2002, Amp. 450-2000 considerando IV. 1.1. 6°. Negritas nuestras)
Lo anterior significa, de forma simple pero no simplista, que “quien” decide es la Asamblea Legislativa, elegida en la forma prescrita por la Constitución, y también que “cómo” se decide es respetando los principios de publicidad, pluralismo y participación democrática consagrados en el articulo 135 de la de la Constitución.
Al segundo grupo de preguntas ¿qué se debe y que no se debe decidir? se responde con los mandatos que ha establecido la Constitución; mandatos que pueden consistir en deberes de hacer y de no hacer (o de abstención). Refiriéndonos al segundo de los mandatos -por ser el pertinente- es claro para que este tipo la técnicas que garantizan la no injerencia del poder de una forma arbitratoria y abusiva en la esfera de los particulares, viene impuesto por los principios, valores y mandatos que plasmados en la propia Constitución y para el caso que nos ocupa, una de esas limitantes es la no intromisión de los derechos fundamentales de los ciudadanos por un ente que no es el constitucionalmente competente o por acuerdos bilaterales o multilaterales que pretenda tener fuerza normativa donde le esta vedado por la Constitución, por existir precisamente una reserva de ley en este punto.
iii) Clasificación de la reserva de ley
La jurisprudencia Constitucional ha realizado una clasificación tripartita, siendo ésta de la siguiente forma: reserva relativa, absoluta, y expresa (Sentencias de fechas 26 de febrero 2002) todas con referencia explicitas a la acepción del concepto ley en sentido formal, dando en cada uno de los casos un matiz especifico. La clasificación tiene en común que todas son elaboraciones del órgano legislativo en la creación de normas jurídicas.
iv) Manifestaciones de la técnica de la reserva de ley
La reserva de ley tiene que ser concebida, para su correcta interpretación, con la zona de reservas de competencias en virtud de la cual los distintos órganos que la Constitución establece realizan las actividades que le son propias para la consecución de los fines de que la propia Constitución establece.
Así pues siendo tres los órganos fundamentales se hace la clasificación atendiendo al Órgano respectivo, de tal forma que habrá una reserva de ley, reserva de administración y reserva judicial (sentencia de inconstitucionalidad de fecha 26 de febrero de 2002). Pero lo anterior manifestado sin los matices correspondientes deviene en una incorrecta argumentación sobre el punto que alegamos y procesalmente tiene el efecto de una inadecuada configuración de nuestra pretensión. Por lo que la reserva de la aquí argumentamos en la reserva de ley. Esta última tiene diversas manifestaciones a saber: el patrimonio, la libertad, la seguridad y la defensa (sentencia de inconstitucionalidad de fecha 26 de febrero de 2002)
v) La reserva de ley en materia de impuestos
Como apuntábamos al inicio de la argumentación de este punto, en la jurisprudencia Constitucional ha sido desarrollado el concepto de “reserva de ley”, en relación a la afectación al patrimonio a través de la imposición de tributos. Así pues se ha manifestado que:
“La reserva de ley no esta constituida sobre un único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando un conjunto heterogéneo, alcanzando aspectos relacionados básicamente con el patrimonio, la libertad, la seguridad y la defensa. Así, v.gr., los impuestos y la expropiación son materias reservadas a ley” (Sentencia 26-II-1998, Inc, 19-98, negritas nuestras).
De tal forma que son algunas especies de derechos y libertades que son protegidos por esta técnica, las cuales garantizan que su afectación se dé por un Órgano lo suficientemente representativo para poder precisamente tener una incidencia en los mismos. Se llega a tal conclusión, por que estas materias y no otras son las que están sometidas a la reserva de ley, este iter es fundamental para nuestra pretensión.
Ahora bien, en este punto cabe la pregunta, ¿existe reserva de ley en materia de impuestos? La respuesta es afirmativa. Y aquí la fuerza de vuestros precedentes se impone con la fuerza normativa de la interpretación constitucional, pues ya tuvisteis la oportunidad de pronunciaros al respecto, declarando precisamente que en nuestro ordenamiento jurídico no existe reserva de ley en materia tributaria, pues las alcaldías pueden decretar tasas que es una especie de tributo, pero que en materia de “impuesto” solo la Asamblea Legislativa, con la legitimación que posee, puede decretar esta especie de tributo. Así pues en vuestra jurisprudencia la conclusión es evidente:
“A partir de tales disposiciones, pudiera entenderse, prima facie, que en nuestro ordenamiento constitucional hay reserva de ley en materia tributaria, puesto que, si bien el art. 231 Cn. utiliza un término genérico ("ley"), el ord. 6° del art. 131 Cn. señala que es competencia de la Asamblea "decretar impuestos, tasas y demás contribuciones". Sin embargo, la interpretación adecuada de tales disposiciones tiene que ser sistemática para no entrar en contradicciones ilógicas con el resto del texto constitucional.
En efecto, no puede dejarse de lado que la misma Constitución, en su art. 204 ord. 1°, le otorga a los municipios competencia para "crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones públicas para la realización de obras determinadas dentro de los límites que una ley general establezca"; por ello, resulta que la reserva de ley en materia tributaria que emana del art. 131 ord. 6º -en relación con el art. 231 Cn.- no se extiende a todos los tipos de tributos que reconoce la normativa constitucional, sino únicamente a los impuestos, ya que los municipios -al igual que la Asamblea- pueden emitir tasas y contribuciones especiales que, por el hecho ser locales, coadyuven a la realización de los fines del municipio.
Es decir, existe reserva de ley en el caso de los impuestos, aunque no para las tasas y demás contribuciones, ya que en estos casos -como se expuso- la competencia es tanto de la Asamblea Legislativa como de los Municipios. Por lo anterior, todo impuesto de aplicación nacional tiene que ser aprobado forzosamente mediante decreto legislativo; de modo inverso, se estaría vulnerando los arts. 131 ord. 6º y 231 Cn. (Sentencia de 24-VI-2003. Inc. 40-2000/29-2002 considerando VII. 3 párrafos del 1° al 3°)
vi) Los aranceles: una especie de impuestos.
No se encuentra ninguna referencia expresa en la Constitución sobre los aranceles, por lo que una definición doctrinal es necesaria en este punto, así:
“Un arancel es un impuesto aplicado sobre bienes importados y/o exportados. Un arancel de ingresos es establecido con la intención de recaudar dinero para el gobierno. Un arancel proteccionista, generalmente aplicado a bienes importados, tiene como objetivo el alza de precios artificial de importaciones para proteger la industria nacional de la competencia internacional (más económica)”.
Por su parte, vuestra Jurisprudencia los ha definido así: “Aranceles de importación son todos aquellos cargos o gravámenes económicos que se aplican a los bienes cuando son importados a un país. (Sentencia de Inconstitucionalidad 24-VI-2003. Inc. 40-2000/29-2002 considerando VIII. 2 párrafo 1°).
Por tanto, de lo anterior se colige que lo medular para demostrar nuestra pretensión consiste en dejar establecido que el artículo 3.3. Párrafo 4° parte final establece una facultad de desgravación de un tipo de impuestos y que esta potestad esta vedada por la Constitución por el articulo 131. N° 6, por ser los impuestos materia reservada a la ley, constituyéndose esto en una medida limitativa de la actividad del Estado, pues solo puede ser ejercida por el Órgano con la suficiente representatividad.
Así en el precedente que se viene citando, se dejó sentado de una forma correcta que los aranceles son una especie de impuestos, pero no solamente eso, sino que dejasteis sentada la consecuencia de esta forma:
“Entonces, puede concluirse que los aranceles a la importación son verdaderos impuestos a los efectos de la clasificación tripartita que establece la Constitución en su art. 131 ord. 6º; por ello su emisión, de acuerdo a la misma, es una materia que forma parte del ámbito material exclusivo de la Asamblea Legislativa, es decir, que la creación de aranceles a la importación debe provenir forzosamente de un decreto legislativo para que esté acorde a nuestro Derecho constitucional.”(Sentencia de 24-VI-2003. Inc. 40-2000/29-2002 considerando VIII. 3 negritas nuestras)
Por los argumentos dichos, concluimos que si se aprueba por otro ente distinto a la Asamblea Legislativa una desgravación, o se grave con aranceles, dicho acto normativo o ley que establezca tal competencia deviene en inconstitucional.
Ahora bien en el presente caso hay retener una idea básica. Lo único que la Asamblea Legislativa aprobó a través del decreto 505 es el periodo de desgravación que consta en los anexos 3.3; dicho plazo establece una disminución que es Constitucional pues procede de la voluntad de la Asamblea Legislativa. Establecido lo anterior, corresponde establece cómo el articulo 3.3. Párrafo 4° parte final, violenta el artículo 131. N° 6, pues establece la facultad de desgravación arancelaria a un acuerdo de dos o mas Estados Partes, en la cual el Estado salvadoreño no se podrá oponer derogando con ello tácitamente lo establecido en materia de impuestos por la Asamblea Legislativa. No importando ni respetando el periodo de desgravación arancelaria aprobado por la asamblea legislativa. El texto de dicho artículo es el siguiente:
5. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 89 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA REFERENTE AL MARCO DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA.
El art. 89 de la Constitución salvadoreña establece que “El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica, social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con la del istmo centroamericano…pudiendo -señala más adelante- firmar convenios y constituir organismos supranacionales”.
En relación con la firma de Convenios para promover la integración centroamericana –cumpliendo con ello el mandato constitucional- El Salvador es parte del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), firmado en 1991 por los países centroamericanos, el que señala: “El Sistema de la Integración Centroamericana es el marco institucional de la Integración regional de Centroamérica (art. 2) y que “La tutela, respeto y promoción de los Derechos Humanos constituyen la base fundamental del Sistema de la Integración Centroamericana” (art. 4ª).
Al establecer el protocolo de Tegucigalpa el marco institucional de la integración y al haberlo firmado y ratificado los países centroamericanos, estos se comprometen a respetar el principio de buena fe o pacta sunt servanda (art. 4H del Protocolo) que los obliga a abstenerse de establecer, convenir o adoptar medida alguna que sea contraria a las disposiciones del protocolo o que obstaculice el cumplimiento de los principios fundamentales del Sistema de la Integración Centroamericana o la consecución de sus objetivos.
El artículo 35 del Protocolo, señala que el mismo prevalece sobre cualquier Convenio, Acuerdo o Protocolo suscrito entre los Estados Miembros, bilateral o multilateralmente, sobre las materias relacionadas con la integración centroamericana –lo cual incluye desgravaciones arancelarias en el marco de la constitución de una unión aduanera como etapa de la integración económica centroamericana-. Es decir, los instrumentos jurídicos de la integración centroamericana se anteponen a otros acuerdos que toquen la materia.
La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio Estados Unidos – Centroamérica, supone una ruptura del marco jurídico de la integración centroamericana, en especial con respecto a la Constitución salvadoreña, por las siguientes razones:
(1) El art. 1.3.2 del TLC C.A.-R.D.*USA señala que para mayor certeza nada en el Tratado “…nada en este Tratado impedirá a las partes centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado”. Es decir, que si bien no se limita que los Estados puedan perfeccionar los instrumentos de la integración, si se limita sus facultades en que todo aquello que pueda resultar inconsistente con el TLC, con lo cual se violenta el art. 35 del Protocolo de Tegucigalpa que le da preminencia a este instrumento sobre cualquier otro.
(2) Siendo el TLC C.A.-R.D.*USA, un tratado referido a inversiones y comercio , resulta contraproducente darle preminencia sobre un marco jurídico más general como es de la integración centroamericana. Si tomamos en cuenta que aspectos regulados por el TLC C.A.-R.D.*USA (inversiones, compras gubernamentales, medidas sanitarias o fitosanitarias, propiedad intelectual) son materia de integración, es lógico suponer que este marco debería estar de acuerdo con el marco jurídico general de la integración que regula aspectos humanos, económicos y sociales, más allá de lo comercial. De lo contrario se limitaría la posibilidad del Estado salvadoreño para cumplir con el art. 89 de la Constitución.
(3) El Protocolo de Tegucigalpa reafirmó algunos principios de la integración de Centroamérica (art. 3 del protocolo), como consolidar la democracia y fortalecer sus instituciones, concretar un nuevo modelo de seguridad regional o lograr un sistema regional de bienestar y justicia económica y social para los pueblos centroamericanos. La compatibilidad del TLC con este marco es dudosa, en tanto su aplicación conlleva impactos de difícil medición en los diferentes agentes económicos en campos tan sensibles como lo laboral, el medioambiente, la salud, entre otros, como se aborda en otros apartados de este análisis.
Al supeditar el marco jurídico de la integración al TLC C.A.-R.D.*USA, se violenta el art. 89 de la Constitución y el art. 35 del Protocolo de Tegucigalpa, ya que se impide o se obstaculiza el cumplimiento de los objetivos de la integración centroamericana.
(4) Por otra parte, la negociación de cuotas de importación realizada en el TLC C.A.-R.D.*USA impide avanzar en la Unión Aduanera, pues no puede haber libre movilidad de bienes y servicios, que es uno de los 7 apartados de la Unión. Si se permitiese la libre movilidad, un producto entraría por un país (maíz sin cuota a Costa Rica) y luego se traslada al cualquier país centroamericano sin trabas, porque sería considerado producto centroamericano. Con la vigencia del TLC C.A.-R.D.*USA eso se considera triangulación y los Estados deben inhibirse de hacerla. Entonces, las cuotas no tendrían sentido. Estados Unidos roba mercado regional, lo que afecta el comercio entre los países de Centroamérica contradiciendo así los principios de la Integración Centroamericana.
Sobre este asunto, durante las negociaciones del TLC C.A.-R.D.*USA el gobierno de Nicaragua admitió ese daño en un documento del BCR donde dice lo siguiente: “…en cuanto al comercio intracentroamericano, es de suponer que la participación relativa de los mercados nacionales disminuirá dentro de la región, conforme se vaya reduciendo la protección arancelaria a los productos provenientes de Estados Unidos. Por ende, ante un mayor número de oferentes, las empresas de la región verán reducirse la posibilidad de seguir colocando su producción en los países del área.”
En conclusión el artículo 1.3 del TLC C.A.-R.D.*USA viola claramente el artículo 89 de la Constitución al condicionar la adopción de medidas necesarias para la integración centroamericana a la no inconsistencia de las mismas con el Tratado; asimismo, dicho condicionamiento viola el marco institucional y regulatorio de la integración centroamericana al darle preminencia al TLC sobre Tratados anteriores y de primacía previamente acordada, lo que dicho sea de paso, viola además el sistema de ordenación de fuentes establecido en el artículo 144 inciso segundo de la Constitución de la República.
6. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 107 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA, A LA PROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN EN EL PAÍS.
El Artículo 10.7 del TLC C.A.-R.D.*USA, establece que “Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea: (a) por causa de un propósito público…”.
Detalla además el Tratado en el término “propósito público” se refiere a un concepto de Derecho Internacional Consuetudinario.
En cambio el artículo 106 de la Constitución de la República, establece en su primer inciso que “la expropiación procederá por causa de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa una justa indemnización”.
De la confrontación internormativa de las disposiciones anteriormente mencionadas, podemos evidenciar claramente la negativa que el artículo del TLC C.A.-R.D.*USA hace para la procedencia de la expropiación, estableciendo como única situación posible la expropiación por causa de utilidad pública y obviando la expropiación por causa de interés social, la cual prevé nuestra Constitución.
En efecto, el citado artículo del TLC C.A.-R.D.*USA incurre en inconstitucionalidad al establecer que la indemnización debe ser pagada sin demora, equivalente al valor justo del mercado y ser completamente liquidable y libremente transferible”, en tanto la Constitución de la República establece, en su artículo 106, que “la expropiación procederá por causa de utilidad pública o de interés social, lo cual esta en concordancia con los artículos 101 y 1 de la misma Constitución, ya que estos últimos artículos consagran que el orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tienda a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano.
Por otra parte, el Art. 106 inc. 3° de la Constitución prescribe la posibilidad que “cuando lo justifique el monto de la indemnización que deba reconocerse por lo bienes expropiados... el pago podrá hacerse por plazos, el cual no excederá en conjunto de quince años”; también prescribe que el pago deberá hacerse “preferentemente” en efectivo. No obstante, el TLC C.A.-R.D.*USA no reconoce estas dos posibilidades de orden constitucional. Otra violación al art. 106 de la Constitución es el punto c) del inciso 2º del art. 10.7 TLC C.A.-R.D.*USA el cual establece que el pago de la indemnización deberá corresponder “al valor justo del mercado”; así como el apartado correspondiente al Art. 10.7 inc. 2°, punto b) del TLC C.A.-R.D.*USA, el cual establece que “la indemnización deberá ser: completamente liquidable y libremente transferible”.
Las disposiciones del TLC C.A.-R.D.*USA, citadas en el párrafo anterior, restringen los parámetros sobre la forma de indemnización de acuerdo a la disposición constitucional citada y en tal sentido los contrarían.
Al respecto, esa Honorable Sala de lo Constitucional ha señalado que, previo avaluó de bienes, se señalará el monto de la justa indemnización a favor del particular afectado (sentencia de 26-II-2002, Inc. 24-98, Considerando IV 4), lo que demuestra que el TLC C.A.-R.D.*USA no reconoce que la “justa indemnización” no es propiamente un “pago por el bien expropiado” al valor exacto del mercado, siendo además que para hacer efectiva tal indemnización debe seguirse un proceso judicial en el cual se fija, previo avalúo, el “monto” de esa justa indemnización.
Por tanto hay que distinguir que en la indemnización por expropiación, en los términos constitucionales, el Estado no paga necesariamente el precio que valdría el inmueble en el mercado, pero que además el monto de la indemnización no lo establece el afectado o expropiado, sino que lo establecen peritos y de tal forma determinan la cantidad. En cambio, el TLC C.A.-R.D.*USA establece algo distinto y contradictorio de nuestra Constitución; de tal forma se llega al extremo inaceptable que a los inversionistas extranjeros les resultan aplicables las ventajas de una indemnización en los términos estipulados por el TLC C.A.-R.D.*USA, en los salvadoreños seguiremos bajo la aplicación de lo que la Constitución preceptúa, contradicción que afecta, además el derecho constitucional a la seguridad jurídica (art. 2 Cn) así como el derecho a la igualdad (art. 3 Cn).
V.PARTE PETITORIA
Anexo a la presente demanda
Con el objeto de ilustrar mejor los argumentos aquí expuestos y demostrar la correspondiente referencia documental, agregamos a la siguiente demanda los siguientes anexos:
a. Documentos que acreditan la legitimación procesal activa de la presente demanda;
b. Publicación de la prensa grafica del día 3 de diciembre de 2004;
c. Publicación de la prensa grafica de fecha 10 de diciembre de 2004;
d. Publicación de la prensa grafica de fecha 14 de diciembre de 2004; y
e. Publicación del Diario de Hoy del 14 de diciembre 2004.
No omitimos manifestar que las anteriores fuentes documentales fueron extraídas de la página Web de los citados rotativos.
VI. PARTE PETITORIA
Por todas las consideraciones expuestas y de conformidad con los artículos 18, 21 de la Constitución de La República, 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. PEDIMOS:
1. Se admita la presente demanda.
2. Se nos tenga por parte en el carácter en que comparecemos.
3. Se declare inconstitucional, por violación al Art. 135 de la Constitución de la República (vicios de forma) el Decreto Legislativo numero 555 de fecha 17 de diciembre de 2004, que contiene la ratificación del Tratado de Libre Comercio Centro América-República Dominicana-Estados Unidos (TLC C.A.-R.D.*USA), publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de enero de 2005.
4. Se declaren inconstitucionales los artículos 1.1.2 y 3.2 del TLC C.A.-R.D.*USA, por contravenir los artículos 83 y 146 de la Constitución, referentes a la inobservancia del principio de soberanía popular y de la prohibición constitucional de ratificar Tratados que lesionen o menoscaben la soberanía de la República.
5. Se declaren inconstitucionales los siguientes artículos del TLC C.A.-R.D.*USA: Artículo 1.4: Alcance de las Obligaciones; Artículo 3.2: Trato Nacional; Artículo 3.3: Desgravación Arancelaria; Artículo 3.4; : Exención de Aranceles Aduaneros; Artículo 3.8: Restricciones a la Importación y a la Exportación; Artículo 3.10: Cargas y Formalidades Administrativas; Artículo 3.14: Subsidios a las Exportaciones Agrícolas; Capítulo 7, Obstáculos Técnicos al Comercio, Objetivos; Artículo 7.1: Afirmación del Acuerdo OTC; Artículo 7.2: Ámbito y Cobertura; Artículo 9.2: Principios Generales; Artículo 10.3: Trato Nacional; Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato; Artículo 11.2: Trato Nacional; Artículo 11.3: Trato de Nación Más Favorecida; Artículo 11.4: Acceso a los Mercados; todos ellos por violación al Artículo 144, en relación con el Artículo 2, ambos de la Constitución de la República; al afectar principios y disposiciones de Tratados Internacionales de Derechos Humanos vigente para el Estado de El Salvador y que, en virtud de ello, prevalecen sobre las disposiciones del tratado, tal como desarrollaremos infra.
6. Se declare inconstitucional el Artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA, por violación a los Artículos 3 y 37 Cn, relativos al derecho a la igualdad y derecho al trabajo respectivamente.
7. Se declare inconstitucional el Artículo 3.3 párrafo 4° del TLC C.A.-R.D*USA, por violación al Artículo 131, ordinal 6° Cn, referido a la reserva de ley.
8. Se declare inconstitucional el Artículo 1.3 número 2 del TLC C.A.-R.D.*USA, por violación al Artículo 89 de la Constitución de la República, el cual consagra la integración centroamericana.
9. Se declare inconstitucional el Artículo 10.7 del TLC C.A.-R.D.*USA, por violación del Artículo 106 de la Constitución, referido a la Expropiación e Indemnización.
Señalamos para oír notificaciones comunes Colonia Miramonte, Calle Cerro Verde, Numero 2931, San Salvador, San Salvador, teléfono 22601933.
San Salvador, uno de marzo de dos mil siete.
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